2020年自考00247国际法复习资料（2）

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        自考00247国际法复习资料

        第二章国际法的主体(Subjects)

        一、成为国际法主体的条件

        1、独立参加国际关系；2、直接承受国际法上的权利与义务

        二、主体种类

        （1）国家（基本主体）（2）国际组织（在一定范围内具有主体资格）

        （3）类似国家的政治实体（在一定范围内的主体资格）

        三、个人的国际法主体地位问题

        根据国际法主体的两大基本理论来判断（1）相对主体论；（2）绝对主体论

        四、国家

        （一）国家的构成要素

        （1）居民subject（2）领土territory（3）主权sovereignty（4）政权government

        （二）国际分类

        1、单一国与复合国。

        （1）单一国是由若干行政区域构成的单一主权国家。其质的特征为5个1。

        （2）复合国是指两个或两个以上国家组成的国家联合体，细分为“邦联”和“联邦”。

        2、联邦与邦联

        （1）联邦是由若干成员邦组成的统一主权的国家。如美国，联邦宪法分权。

        （2）邦联是由若干主权国家组成的国家联合体。1982年开始的冈比亚与塞内加尔。

        3、政合国与身合国

        （1）身合国指两个或两个以上主权国家拥戴一个君主而形成的一个国家联合体，各自相互独立。荷兰与卢森堡曾于1815年－1890年。

        （2）政合国指两个或两个以上国家联会在一个君主之下，对内各自独立，对外合为一体。1867－1918年的奥匈帝国。

        4、独立国与附属国

        （1）独立国是指享有完全主权的国家。

        （2）附属国指享有部分主权的国家，包括被保护国与附庸国。

        5、永久中立国

        （三）国家作为国际法主体的基本权利

        国家的权利分为基本权利和派生的权利。其中基本权利是指国家所固有的权利。而派生的权利是指根据国家的基本权利派生出来的权利。1949年《国家权利义务宣言》对这种基本权利进行了总结。

        1、独立权指国家独立自主地处理其内政外交，不受外来干涉的权利

        2、平等权指国家在国际法上地位平等的权利。

        3、自保权指国家保卫自己生存和独立的权利。

        （1）国防建设权

        指国家使用一切力量，进行国防建设，以防备外来侵略的权利）

        （2）自卫权

        指当国家遭受外国武力攻击时，进行武力反击的权利。包括集体自卫权和单独自卫权

        4、管辖权（指国家对处在其领域内的人、事、物，以及其国民行使管辖的权利

        （1）属地管辖权（2）属人管辖权（3）保护性管辖权（4）普遍性管辖权

        5、豁免权（国家财产与行为免受外国管辖的权利）

        国家财产豁免与国家行为豁免

        五、国际组织作为国际法主体的一般权利

        （一）国际组织主体资格的确立（1948年执行联合国职务时受损害的赔偿案）

        （二）国际组织权利来源（成员的授权）

        1、组织约章说2、隐含权能说3、职能性原则

        （三）国际组织的一般权利（所有国际组织都拥有的权利）

        1、参与国际关系的权利

        （1）召集外交会议权（2）派遣接受外交使节权（3）协调各国行动权

        2、缔约权

        （1）总部协定缔结权（2）其它专业协定缔结权

        3、国际求偿权

        六、民族解放组织作为国际法主体的基本权利

        （一）民族解放组织国际法主体资格的确立

        西方国家一直否定民解组织的主体地位，但在一战和二战之后，随着民族独立运动的兴起，其法律主体资格才逐渐得以确立。

        （二）民解组织的基本权利

        民族自决权

        指一个民族有独立自主地决定本民族命运的权利

        具体包括两个基本权利和与之相匹配的附属性权利

        1、民族自决权包含的基本权利

        （1）建国权。即通过独立建国、联合建国、或在一个国家中采取特殊的政治地位的方式建立民族国家的权利。

        （2）制度权。即确定本民族政治、经济、文化发展制度的权利。

        2、附属权利

        （1）民族战争权（2）获得外界援助权（3）不受压制权

        七、国际法上的承认（recognition)

        （一）承认的概念

        即存的国际法主体对新出现的国家、政府、国际组织、民族解放组织、交战团体、叛乱团体、条约或某种情势的确认，并导致一定权利义务关系产生、变更、消灭的单方面、政治、法律行为。

        （二）承认的特征

        （1）承认者是国际法主体。（例1：1950年秘书长向安理会提交的《关于联合国代表权的法律问题备忘录》和联大通过的《联合国关于承认会员国代表权的决议》）。

        （2）承认的对象十分广泛。（交战团体与叛乱团体的承认，例：美南北战争）

        （3）承认的行为是一种确认行为，并导致法律关系的变化。（例：构成说，宣告说）

        （4）承认的双重性。（政治性与法律性）

        （三）承认的分类

        （1）国家承认（2）政府承认（3）国际组织承认（4）民族解放组织承认

        （5）交战团体与叛乱团体承认（6）条约承认（7）情势承认。

        八、国家承认与政府承认

        （一）概念

        （1）国家承认：是指即存的国际法主体对新出现的国家的确认，并导致一定的国际法律关系的产生、变更、消灭的政治法律行为。

        （2）政府承认：是指即存的国际法主体对新成立的政府的确认，并导致一定的国际法律关系的产生、变更、消灭的政治法律行为。

        两者的差别是前者承认的是国家的“国际法主体地位”，后者是承认的是政府的“代表资格”

        两者的联系是承认新国家意味着同时承认新政府，而承认新政府则表明国家本身是合法存在的。

        （二）发生国家承认与政府承认的情况

        1、需要做出国家承认的情况

        A、分裂（前苏联、南斯拉夫）B、分离（巴拿马）C、合并（德国）D、独立（东帝汶）

        2、需要做出政府承认的情况

        主要指政府非宪法性更替，包括政变和革命等。（巴基斯坦莫沙拉夫）

        （三）国家承认与政府承认的条件

        1、国家承认的条件

        “四构成要素原则”，即：当一个国家具备了领土、居民、政权、主权等四个构成要素，就具备被承认的条件。

        2、政府承认的条件

        “有效统治原则”，即：当一个政府在全国范围内建立了有效的统治，就符合了被承认的条件。

        （四）国家承认和政府承认的方式

        1、明示承认和默示承认

        （1）明示承认是指以语言文字的方式进行承认

        （2）默示承认是指以实际行动来加以承认。

        2、适时时承认、过急承认与过迟承认

        （1）过急承认指国家还没有具备四个构成要素，政府还没有实现有效统治，就加以承认。是一种干涉内政的行为

        （2）过迟的承认指国家已经具备四个构成要素，政府实现了有效统治，也不予承认。

        （3）适宜的承认指具备被承认的条件就加以承认。

        3、法律上的承认与事实上的承认

        A、法律上的承认是一种正式的、完全的、永久的承认。又称之为正式的承认

        B、事实上的承认是一种非正式的、不完全的、暂时的承认又称为非正式承认。

        （五）国家承认与政府承认的效果

        1、正式承认的效果

        （1）关系正常化。可以相互建立外交关系和领事关系（2）可以缔结政治、经济、文化条约

        （3）相互的立法、行政、司法权得以承认。（4）相互的诉权与豁免权得以承认。

        2、非正式承认的效果

        （1）承认后，还不可以建立外交关系（2）缔约领域陷于经济、贸易非政治领域

        评：第一项和第二项效果其实不是法律效果，而是外交效果，因为它并不意味着法律上的权利义务的变化。

        （六）不承认主义

        1、概念

        不承认主义是指各国对严重违背国际法的行为造成的情势，有权利也有义务不予承认。如不承认满洲国傀儡政府“史迪生主义”。

        2、该原则的渊源

        （1）1933年美洲国家缔结的《非战公约》规定：成员国有义务不承认武力取得的领土

        （2）1948年《美洲国家组织宪章》有类似规定

        （3）1970年的《国际法原则宣言》宣布：“使用武力取得之领土不得认为合法。

        （4）1974年《关于侵略定义的决议》有类似规定。

        九、国际法上的继承Succession

        （一）概念

        国际法上的权利义务从一个承受者向另一个承受者转移的法律关系。

        （二）与国内法上的继承之间的差别

        （1）继承的主体不同。（国际法主体——自然人）

        （2）继承的客体不同。

        （国际法上的权利义务：条约财产、债务、档案、国际组织资格——国内法上的权利义务：财产与债务）

        继承的原因不同

        （领土变更、政府更替——自然人死亡）

        （四）国家继承

        1、国家继承的概念

        指国家领土变更导致国际法上的权利义务从一个国家向另一个国家的转移的法律关系。

        2、国家继承的法律渊源

        （1）条约渊源：1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》；《关于国家对条约外事项继承的条文草案》。

        （2）国际习惯法规则

        3、国家继承对象

        （1）条约继承（2）条约外事项的继承A、财产继承B、债务继承C、档案继承

        4、国家条约继承

        （1）条约继承的一般原则

        （A）人身条约一般不继承原则

        （同盟条约、友好条约、共同防御条约等政治性条约和参与国际组织的条约等常常被认为是与国际法主体有关的人身条约）

        （B）经贸条约酌情继承原则

        （C）非人身条约一般继承原则

        （边界条约、水利、交通等条约、中立条约、非军事化条约）

        （D）不平等、非法、无效条约不继承原则

        条约继承后，继承国有权按条约法公约对被继承的条约进行修改或中止。

        5、国家财产继承

        （1）国家财产继承的一般原则

        A、实际生存需要和公平原则

        （与所涉领土无关的不动产和动产应按公平原则和实际生存需要原则来分配

        B、与所涉领土相关联原则

        （不动产随领土转移原则，与所涉领土有关的动产随领土转移原则）

        （2）财产继承的具体规则

        A、部分领土变更。首先是协议原则－如无协议则位于被转移领土内的不动产和那些与被转移领土有关的动产转属继承国。

        B、合并。全部继承原则

        C、分立和分离。首先是协议原则－如无协议则位于继承国领土内的不动产，以及与继承国领土相关联的动产转属该继承国。如果被继承国不存在了，国外不动产一国继承，公平补偿原则。与继承所涉领土无关的动产按照公平原则处理。

        D、独立。全盘继承原则－协议原则不违背自然资源之永久主权原则。

        6、国家债务继承

        （1）债务继承的一般原则

        A、地方债务不继承原则。所谓“地方债”指地方当局所借并用于地方的债务。所谓“国家债”指以国家名义举债，并用于整个国家的债务。所谓“地方化债”指以国家名义举债，用于地方的债务。

        B、恶债不继承原则。所谓恶债指非法债务，违背国际法原则产生的债务。以及用于与继承国根本利益相违背的目的的债务。

        （2）债务继承的具体规则

        A、部分领土变更。协议原则－公平原则

        B、合并。全部继承原则

        C、分离或分立。协议原则－公平原则

        D、独立。白板原则。

        7、国家档案继承

        （1）一般原则

        A、无偿继承原则B、被继承国尽量保护原则

        C、档案不可分割继承原则D、与所涉领土相关联原则。

        （2）具体规则

        A、独立。全盘继承原则B、部分领土转移。协商原则－与所涉领土有关原则

        C、分立与分离。同上D、合并。全部继承。

        （五）政府继承

        1、政府继承与国家继承的区别和联系

        （1）继承发生的原因不同（2）继承主体不同（3）继承的范围不同

        2、政府继承的一般原则

        （1）政府条约继承（非法条约、无效条约、不平等条约不继承原则）

        （2）政府财产继承（一切财产由新政府继承原则）

        （3）政府债务继承（恶债不继承原则）

        3、政府继承的案例

        （1）前苏联的实践（废除一切不平等条约；废除一切外债；继承一切权利）

        （2）中国的实践（1949年《共同纲领》规定：对国民党政府订立的各项条约加以审查，按内容分别予以承认、废除、修改、重订；国民党政府的财产不论在何处，不论是动产或非动产都归属新政府；旧政府的一切恶债都不予继承。

        （六）国际组织继承

        1、国际组织继承发生的情况

        （1）国际组织合并（2）国际组织解散（3）国际组织职能向令一个国际组织转移

        2、国际组织继承的原则

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