2020年自考00247国际法复习资料（1）

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        自考00247国际法复习资料

        第一章国际法的性质与基础

        一、国际法的概念

        国际法是指主要调整国家之间关系的原则、规则规章制度的整体。

        二、国际法的特征

        （一）主体不同

        1、国际法主体：大主体（国家、国际组织、民族解放组织）

        2、国内法主体：小主体（公民和法人）

        （二）立法方式不同

        1、国际法的立法方式：平行立法2、国内法的立法方式：垂直立法

        （三）执行方式不同

        1、国际法的执行方式：干涉与自助为主的私力制裁体系

        2、国内法的执行方式：机构为主公力制裁体系

        三、国际法的分类

        普遍国际法Universal international law

        一般国际法General international law

        特殊国际法Particular international law

        四、国际法的渊源

        （一）国际法律渊源的定义1、产生渊源2、存在渊源3、历史渊源

        （二）国际法渊源的分类（国际法院规约第38条）

        1、条约2、习惯3、一般法律原则4、司法判例5、公法学说

        （三）各渊源的地位

        1、条约与习惯是主要渊源2、一般法律原则是次要渊源

        3、公法学说和司法判例是辅助资料或称为辅助渊源

        一般法律原则General Principles

        （一）指各国法律系统中所共有的法律原则。

        （二）曾有两种不同的理解：

        （1）各国共同的法律意识延伸出来的原则（2）国际法的基本原则。

        历史渊源

        法律规则第一次出现的地方

        例如：不干涉内政原则最早出现在法国宪法中，后来才为国际条约所接受。

        中国刑法中的“罪刑法定”原则最早出现在西方国家的刑法中，后来才为中国刑法所采纳。

        国际习惯custom

        一特征

        （1）物质因素common Practice。即各国重复类似实践形成的行为规则。

        （2）心理因素(opinio juris)。即“法律确信”，各国认为这种行为规则具有法律拘束力。

        二习惯法的证明

        （1）实践的一致性。大多数国家的实践可以代表国际社会的整体实践。不要求全部。在某些领域少数国家的实践有决定作用。区域国家实践只能证明区域习惯法的存在。

        （2）法律确信的一致性。一项习惯法在形成的过程中，对自始反对的国家无效，但一旦习惯形成后，反对国也受其约束。法律确信见于：国家的对外实践，如缔约、声明、外交文书；国家的对内实践如国内立法、司法、行政；国际组织的决议、宣言、判决、咨询意见。

        条约treaty

        一、特征

        （1）国际法主体之间缔结的（2）依据国际法缔结的（3）确定相互权利义务的（4）书面协议。

        二、分类

        （1）多边条约与双边条约（2）造法性条约与契约性条约

        所有的条约都是国际法的渊源，目前在联合国登记的条约为35000多项，目前联合国条约集2000多卷，实际比这还多，中国目前参加的多边条约200多项，双边条约10000多项。

        存在渊源

        法律规则存在的方式

        如刑法是以法律的形式存在的；行政治安管理处罚条例是以行政法规的方式存在的；湖北省机动车辆管理条例是以地方性法规的方式存在的。

        产生渊源

        指国际法规则形成的方式与程序。

        中华人民共和国法律是由全国人民代表大会制定的;行政法规是由国务院制定的，地方性法规是由各级人大制定。香港法律是由香港特别行政区制定的。

        五、国际法的历史发展

        （一）学习国际法历史发展的重要性

        1、是理解当代国际法特征的基础2、是预测未来国际法发展趋势的基础

        (二)国际法发展的四个不同阶段

        1、古代国际法（萌芽阶段）2、中世纪国际法（停滞阶段）

        3、近代国际法（系统形成阶段）4、现代国际法（完善阶段）

        六、国际法未来的发展趋势(tendency)

        （一）主体增加（Subject Addition）

        （1）主体种类的增加（2）主体数量的增加

        （二）领域拓宽，分支增加

        （三）由弱变强

        （1）立法上的由弱变强（2）司法上的由弱变强

        （四）由零散变得更加系统

        七、中国与国际法

        （一）中国对国际法的贡献

        （二）国际法对中国的影响

        （1）1864年，清政府同文馆教习丁韪良将美国国际法学家惠顿的《国际法原理》翻译成汉语，成为万国公法，第一次将国际法介绍到中国来。

        （2）同年，普丹战争爆发，普鲁士在中国渤海湾捉拿丹麦商船，结果清政府以丁韪良翻译的国际法为依据，提出抗议，后普鲁士被迫释放丹麦船。

        八、国际法的效力依据

        （一）历史上学者的观点

        （1）自然法学派。最早的代表人物：维多利亚、苏亚利兹，普芬道夫。认为国际法是自然法的组成部分，因而有效。新自然法学派狄骥提出了连带法学的观点，凯尔森提出了规范法学的观点。认为国际法是人类理性和良知的产物，因而有效。

        （2）实在法学派。奥斯丁、奥本海等提出了“共同同意”的观点。

        （3）格劳休斯学派。提出了折中的观点。

        （二）现代法学派的观点

        国际法之所以有效是因为它是国家之间的协议（1）明示协议（2）默示协议

        九、国际法的编纂Codify

        （一）编纂的概念

        国际法的条文化、系统化、法典化，就是将各种国际法原则加以整理编成系统化的法典。

        （二）编纂的意义

        （1）促使国际法由分散走向系统（2）促进新的国际法的形成与发展

        （三）编纂的分类

        （1）全面编纂与部分编纂。将所有的国际法规则编入一个法典之中为“全面编纂”。将国际法规则编入多个法典为“部分编纂”。

        （2）官方编纂与民间编纂。由个人或学术团体进行的编纂为“民间编纂”。由政府或国际组织进行的编纂为“官方编纂”。

        1872年美国法学家菲奥德编纂《国际法典纲要草案》共982条；1890年意大利法学家费奥雷编纂《国际法法典》共1985条。

        十、国际法与国内法的关系

        （一）理论上的争论

        1、一元论（国际法与国内法同属一个法律系统）

        （1）国际法优先说。

        例：奥地利的凯尔森金字塔理论。该理论否定国家主权。

        （2）国内法优先说。

        例：德国的耶利内克《论条约的法律性质》，该理论否定国际法的价值

        （二）二元论（国际法与国内法属于两个不同的法律系统）

        1、国际法与国内法之间存在区别：

        （1）主体不同；（2）立法方式不同；（3）执行方式不同

        2、国际法与国内法之间的联系：

        （1）孤立论（2）协调论（从立法、司法、执法看国际法与国内法之间的协调关系）

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