自考复习资料：00249国际私法重点（2）

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        国际法主体概述

        国际法主体的概念：享受国际法上权利(包括平等权、缔约权、使节权、诉讼权、求偿权)和承担国际法上义务能力的国际法律关系参加者，或称为国际法律人格者。

        A.具有独立参与国际关系的资格

        B.具体直接享有国际法上权利的能力;

        C.具有直接承担国际法上义务的能力

        国际法主体的范围(主权国家 国际组织 特定的民族解放组织或民族解放无能无能运动在争取民族独立的过程中作为未来民族国家的过渡性实体 关于个人和法人是否国际法主体的问题(不能))

        下列各项中，可以成为国际法主体的是( )( )( )( )。

        A.澳门

        B.世界贸易组织

        C.联合国秘书处

        D.解决投资争端国际中心

        答案：BD 本题考国际法主体的种类。国际法主体的种类只有三种，即国家、争取独立的民族和国际组织。本题中A是地区，B与D是国际组织，C是个人，因此选B和D.

        第五章　外国人的民事法律地位

        外国人的民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

        承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位，是国际私法得以产生的一个重要前提。

        在历史上，外国人的民事法律地位曾几经变迁，由在奴隶制时期对外国人采取敌视待遇，经封建时期采取差别待遇，到资本主义时期才采取相互待遇和平等待遇。

        国民待遇又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

        目前，各国还将国民待遇制度通过缔结条约的方法相互赋予对方的法人、商船及产品等。

        国民待遇原则最早是资本主义国家为追逐全球商业利润而提出来的。1804年《法国民法典》率先在国内法中作出国民待遇原则的规定。它也是WTO法律的一项基本原则。

        当今国民待遇原则主要有以下三个特点：(1)虽仍以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言而喻的制度。(2)在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。(3)还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。

        中国在处理外国人的民事法律地位问题时，历来对国民待遇原则持肯定态度。

        最惠国待遇是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国(最惠国)的公民或法人的优惠同样给予缔约他方(受惠国)的自然人或法人。给惠国也称优惠授予国。受惠国是已经或将来有以任一第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受优惠待遇的国家。

        最惠国待遇制度的作用，在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等。最惠国待遇与国民待遇最显著的不同点在于，前者是保证在内国的外国人之间的民事权利地位平等，而后者是保证在内国的外国人和内国人之间的民事权利地位平等。

        第二次世界大战后，最惠国待遇原则也成为GATT和WTO的一项基本原则。

        最惠国待遇的几个特点：

        (1)最惠国待遇是根据某一双边或多边条约的规定授予国给予受惠国约定范围内的优惠待遇;

        (2)当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款自动取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。

        (3)最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。

        (4)在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作了规定。

        最惠国待遇主要可分为互惠的最惠国待遇和不互惠的最惠国待遇、有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。从受惠的边数来看，现今，各国均采用互惠的最惠国待遇。目前，各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。WTO所强调的最惠国待遇制度即属此类。

        最惠国待遇的适用范围：(1)国家之间的商品、支付和服务往来;(2)国家之间交通工具的通过;(3)彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动;(4)彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权;(5)著作权、专利权和商标权的保护;(6)判决和裁决的相互承认和执行。

        最惠国待遇的例外：(1)一国给予邻国的特权与优惠。(2)边境贸易和运输方面的特权与优惠。(3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。(4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

        第六章　自然人

        国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

        国籍在国际私法上的意义，首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一;其次，国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素;最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。

        在国际法上，把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突，而国籍的消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。

        在解决自然人国籍的积极冲突和消极冲突时，必须首先明确的是，一个人是否具有某一国家的国籍，只能依该国国籍法来判定。

        解决自然人的国籍冲突，在国际公法和国际私法上有着不同目的：在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象;而在国际私法上解决国籍冲突，其目的仅在于确定应适用的当事人的本国法。

        国籍冲突的积极解决：

        1、一个人同时具有内国国籍又有外国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，国际上得通行做法是以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。

        2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，主要有三种做法：(1)以最后取得的国籍优先。如果当事人同时取得两个以上国籍，则以住所所在地法为其本国法。(2)以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。(3)以与当事人有最密切联系的国籍优先。这一做法既为许多学者所倡导，也为许多国家的立法和实践所采纳。

        国籍消极冲突的解决：一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法;如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。

        1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第182条规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题，该《意见》第181条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。”

        住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。包括主客观两个构成因素：一是在一定的地方有居住的事实，二是在一定的地方有设立“家”的意思。

        英美两国的判例对住所确立了以下几个原则：第一，任何人必须有一住所;第二，一个人同时不能有两个住所;第三，住所一经取得，则永远存在，不得废弃，除非已取得了新的选择住所;第四，只有具有行为能力的人，才享有设立选择住所的能力。

        住所在国际私法中的地位：住所在国际私法中占有重要的地位，对管辖权和属人法的确定起着重要作用。

        在当今，英美法系国家等仍采住所地法作为当事人的属人法。在采本国法主义的大陆法系国家里，住所也不失其重要性。在当事人国籍消极冲突的情况下，这些国家一般转而适用当事人在该国的住所地法;在一个复合法域国家里，适用当事人的本国法最终也常转而适用当事人在该国的住所地法。有的国家甚至还把住所作为指定某些财产关系的准据法的连结点。在国际私法上住所的重要功能还表现在它是行使管辖权的重要依据。

        住所属于私法上的概念，是自然人民事活动的中心地，反映了居民与特定地域的联系;国籍是公法上的概念，它确定自然人的政治身份，反映了居民与特定国家的联系，非经法定程序不得随意变更。居所也是私法上的概念，指居民暂时居住的某一处所，设定条件没有住所严格，不要求有久住的意思，只要有一定居住时间的事实即可。惯常居所又称“习惯居所”，意味着必须持续某段时间的一种经常的身体出现。

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