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湖南自考本科论文 保证的价值及作用之评价

2018-07-08 20:44:11
来源:湖南自考网
一。导言
保证作为债的担保形式之一,它的产生与债有着密不可分的联系。债反映着一个社会的经济流转关系,体现的是财产从一个主体移转给另一主体的过程。在这个过程中,因其相对性和流转性的存在,债必然会有风险性,即债的不实现及其所生之损害。债的风险性必然会降低交易安全,破坏交易秩序,阻碍债的实现①从而影响社会经济整体秩序的正常运行。于是保证应运产生了,并最终凭借其自身的特点成为“一种十分古老同时又具有强大生命力的以人的信用作担保之方式。”②
现代各国民法都有保证制度的相关表述,但早在距今两千余年之遥的罗马法中对保证制度却就已有了初具制度化的规定。最早的保证被称为允诺保证,后又产生了诚意保证,但随即又出现了诚意负责保证,然后由于上述三者均为要式的口头保证,并且保证人责任过重,所以法学家们又创立了“委任保证”,在随后的社会发展中“简约保证”又作为与社会需求相适应的保证而被提出。③由此保证制度经由罗马法、日耳曼法、中世纪商事法的不断完善,随着近代民法的法典化逐步得以确立,并最终成为各国民法所规定的为保障信用的有力工具。④
二、保证的含义及特征
根据我国《民法通则》第89条第一项以及《担保法》第6条的规定,保证即人的担保,系指自然人、法人或者其它经济组织以其自身的一般财产为他人的债务提供担保,债权到期未清偿时由保证人代为履行,以保证债权得以顺利实现⑤因此保证具有以下含义:
(一)保证是一种双方的民事法律行为,所以保证在人数、行为能力和意思表示上都有特
定的要求;
(二)保证是保证债务人履行债务的行为。这一点说明了保证的目的,也是保证区别于其
主债权、债务关系及一般债权、债务关系的标志;
(三)保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。由此可以得出保
证债务的生效要件及保证责任的基本内容。
保证与保证合同的特征分开来看具有以下基本性质,即从属性和独立性、无偿性和单务性、以及补充性。
第一、从属性。这是从保证与其所担保的债之间的关系上说的。保证之债是一种从债,
保证合同是主合同的从合同,保证债务是主债务的从债务。第二独立性。因为保证合同不是主合同内容的组成部分,保证债务也不是主债务的一部分,它不与主债务具有同一的原因、同一的内容,所以说保证具有独立性。这也是区别于债务承担的重要标志。⑥第三、无偿性。保证是一种无因行为,它的成立有效并不需要相应的对待给付。第四、单务性。它是无偿性的题中应有之意。在保证之债中,双方的权利义务并不具有对等性,并不发生义务的履行顺序问题。第五、补充性。这也是保证的目的和作用的引申。
三、保证的价值、作用
贝卡利亚曾经说过:“法律之终极宗旨和惟一目的在于谋最大多数人之最大幸福。”⑦这反映到立法上便成了它的价值取向和在法律制定后实施所产生的作用。对于保证也同样如此。
价值在不同的学科、领域有其不同的阐释。在哲学上价值的定义是指客体的存在、属性及其变化同主体的尺度和需要相一致、相符合或相接近的关系。⑧马克思也在哲学意义上对价值作了解释:“价值这个普遍的概念是从人民对待满足他们需要的外界物的关系中产生的;⑨是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”。“实际上是表示物为人而存在”。⑩而价值在法理上的定义则为:法律作为客体对于人的需要的满足,是人关于法律的超越的绝对指向。(11)那么保证的价值又具体表现为哪此呢!我认为它有以下几个方面:
(一)确保了债的安全,使担保制度进一步完善,即除了那些固定为债权担保的财产,以该财产的价值专门担保债权的实现,使为特定债权担保的财产不受债务人财产变化的影响的物的担保外,(12)又提供了一种借助于第三人的财产或信誉来扩大债务人的财产范围,为债权的实现提供了更为广泛和坚实的保障基础,真正强化了债务人的履约能力。
(二)发挥物的效用,体现了强调物的价值和经济效用充分利用的现代经济价值观念。社会资源的稀缺性和人们需求的多样性,是人类社会存在的两个基本前提。(13)而保证这种不以转移物的占有的由重视担保功能到注意发挥物的效用的纯价值型担保的产物,是人们在认识到资源稀缺性的基础上充分利用物的心理趋向。(14)
(三)确保公平、平衡和保护双方利益。随着人类社会的发展,确认、协解、批准、鼓励、活跃和促进社会性经济的发展,公平愈发成为法律最为主要的目的。(15)而保证也正是以平衡担保关系各方当事人的利益能够“各归其所”来确保《担保法》公平原则的实现为其价值指向的。
法的作用指法在社会中所产生的各种影响的总称。(16)保证在其立法价值的指引和追求下,也会产生相应的作用。主要包括:
(一)使保证符合了财产处分独立性原则理论的相关法理。财产权利人在法律赋予的财产权的范围内,可以对其财产进行自由的处分,此为财产权的基本内容。(17)保证人虽为债务人的债务提供了担保,同时在担保合同中为债权人的债务人,但也并不基于债务的存在而限制其对财产的处分。
(二)保证可以推进融资和商品流通。由于保证对交换信用提供了保障,同时也为债务人提供了相应的私力救助,防止其陷入经济困境,所以必然会使债权人最大程度上实现债权利益在最小范围内降低债权利益得不到实现的风险。而债务人也利用融通的资金进行生产经营提高经济效益,从而促时整个社会性的发展。
(三)适应了经济整体发展的需要。由于市场经济实质上是信用经济。所以信用的重要性是不言而喻的。一旦一项债权不能得以实现,往往会导致一系列债权的落空,在经济生活中被称为的多米诺效应便会发生,而这种泡沫经济的危害是极其严重的。此时保证却对信用予以保障,从而符合经济整体的利益需要。
四、 保证的缺陷和不足
固然,保证有诸多的价值和作用,可是综观保证的理论体系和制度架构,它的价值和作用仍有矛盾和不可忽视的缺憾之处。
第一、保证的不安全性。罗马时代的法学家彭波尼曾经明确指出:“以物的担保比以人的担保具有更强的保障性。(18)因为保证是一种允诺没有任何的物质利益直接被债权人所控制。(19)这也是由于保证属于债的关系及它的不完全性和不确定性所决定的。(20)在市场经济条件下,当事人的财产状况总是处于不断变化中,因此债权人除了依赖于债务人的总财产数量以外,还依赖于债务人和担保人的品行和人格个性。不诚实的债务人或保证人往往会通过财产的转移而使债权人的担保利益落空。相反物的保证可以使债权人取得对债务人财产的“间接”支配权,具有较高的安全性。
第二、保证人的利益保护不力,没有切实实现公平。主要表现在两个方面:
1、保证期间定性的模糊性与矛盾性。我国《担保法》第25条的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条的规定存在矛盾,有违于保证的法理,有学者认为保证期间是基于合同关系限制债权人的主要依据,与诉讼时效属于不同性质的两个法律概念。二者在对待权利的立场和法律效果上均有不相容之处。而最高人民法院的解释却确认了诉讼时效和保证期间并存。(21)我本人也认为这样规定是不符合《担保法》的公平原则的,不利于维护保证人的正当权益。诚如孔祥俊在《保证期间再探讨》一文中提到:保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任,并不享有要求对方对待给付的请求权,因此法律有必要防止保证人无限期的承担保证责任。
同时,也有学者认为《担保法》第25条中规定的6个月为除斥期间。但保证期间的客体是保证债权请求权,而除斥期间的客体文形成权;保证期间仍有中断的情况,而除斥期间绝无中断的可能。因此从这两点上保证期间不是除斥期间。那么保证期间到底如何定性?于是就有学者提出了各自的观点,其中有人提出保证期间是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期间,其性质为一种特殊的权利行使期间即非时效期间、也非除斥期间。(22)总之保证期间的定性存在模糊性和矛盾性。
2、保证方式的不合理性。根据我国《担保法》第21条第二款的规定,我国保证的方式是以连带责任保证为保证方式的常态,而以一般保证为例外。这恰恰与一些国家和地区的规定大相径庭。诚然立法者这样规定是为了保护债权人的利益。但在如王利明在其《关于保证的形式》一文中提到:保障债权的实现的根本途径在于鼓励担保、担保越多,债权的实现就越有保障。也只有在兼顾债权人权益的同时,给予保证人必要的公正,才能为保证创造出更好的制度条件与环境。
五、结语
因此保证除与其它的担保方式一起为债权提供担保外,还应以一种凤凰涅磐的精神来不断扬弃自我.弥补制度上的不足与缺陷以适应社会的需求。
(1)李平:《市场经济和债的保证》载《法学评论》1993年5月
(2)(4)(12)(13)(14)田土城:《担保制度的成因及其发展趋势一兼论我国担保立法的健全与完善》载《郑州大学学报》(哲社版)2001年4月
(3)(6)郭明瑞:《担保法》第30页、第35页
(5)(20)郭明瑞:《民法课程讲义》第三讲:债的保全和担保、参见“中国民商网”
(7)贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》(中译本)中国大百科全书出版社1993年版
(8)(9)(10)张秉民:《马克思主义哲学》第291页
(11)(16)葛洪义:《法理学》第52页、第112页
(15)[法]泰·德萨米:《公有法典》[M]、北京:商务印书馆1982年版
(17)许月明:《抵押权制度研究》第108页
(18)费安玲:《论保证人的抗辩权》载《政法论坛》2000年第一期
(19)优士丁尼:《法学阶梯》[M] 北京:商务印书馆1989年版
(21)孙学致:《保证人权利若干问题解析》载《当代法学》2002年5月
(22)孔祥俊:《保证期间再探讨>>
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