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湖南自考本科论文 受贿犯罪的新态势与推定对策

2018-07-05 15:02:15
来源:湖南自考网
内容提要 国家工作人员与亲属共同受贿,已经成为新时期受贿犯罪的稳定形式。因为检察机关很难证明犯罪嫌疑人之间的共同故意,此类犯罪规避法律制裁的成功率很高。其多米诺骨效应,与受贿的“高压”、“高发”有直接关系。针对此类犯罪,笔者主张,犯罪嫌疑人拒绝承认共同受贿的故意时,检察机关根据请托人的证言,亲属收受财物的事实,请托人与工作人员的公务关系,推定国家工作人员与其亲属共谋受贿的故意,但犯罪嫌疑人或被告人提出相当证明力反证的除外。
关键词 国家工作人员 亲属 共同受贿 故意 推定
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最高检正义网“贪官档案”公布的贪官中,国家工作人员(下称工作人员)与亲属共同受贿的比例为81%;浙江和山东等纪检部门向新闻界披露,夫妻联手作案率高达90%以上; 湖南省近三年发生13件厅级干部受贿大案,其中12件是工作人员与亲属共同受贿,受贿金额少则几百万元,高则达二千多万元。官员与亲属勾结受贿 ,以前也有,国外也有,但高达90%的比例,是近年受贿犯罪的主要特征。亲属参与工作人员的受贿,已经成为受贿的主要形式。 此类受贿的手法是,由工作人员负责为行贿人办事,亲属负责收受贿赂,如果案发,工作人员坚决不承认知道亲属收受之事,声称没有受贿故意。受贿人之间因为有亲属关系,便于形成分工受贿的意图;外界对受贿人之间受贿意图的形成和存在知之甚少,甚至根本不知道;在接受侦查讯问中,亲属基于利益的关联性,一般只承认自己收受了财物,不会承认将收受之事告知了工作人员。许某某案就是典型,中纪委、最高检、浙江高检,都将许某某案定性为受贿和滥用职权嫌疑,但宁波市检仅以滥用职权罪起诉,因为无法证明许某某对自己的妻儿收受他人700万元财物的明知。 因此,纪检检察很难取得共同受贿故意存在的证据,虽有行贿人证言、贿赂物证、公务关系证据,但无法满足受贿罪的认定条件。靠“心理战”等侦查技巧取得证据,不能有效地揭露、制裁和预防受贿犯罪,因此犯罪嫌疑人规避法律制裁的成功率很高。据湖南省某检察院统计,判决有罪案只占受贿举报数的0.89%,而举报数仅是怀疑数的极小部分。 从工作人员与亲属共同受贿的角度看,反贿的法律已经异化成受贿的诱饵。此类受贿的高成功率,已经成为受贿的催化剂,与受贿的“高压”、“高发”有直接关系。 

一、工作人员与亲属共同受贿故意的内容
根据主观要件的基本要素,受贿故意由取得他人财物的的认识因素、意志因素和利用职权为他人谋取利益的认识因素、意志因素构成。取得他人财物的故意和利用职务之便为他人谋取利益的故意之间应具有关联性,基于请托人向工作人员提出了请托事项这一事实,产生收受财物故意和为他人谋取利益故意。取得财物的故意与利用职务之便为他人谋取利益的故意之间应具有因果性,即利用职务之便为他人谋取利益的故意是原因,取得他人财物故意是结果;或者取得他人财物是原因,利用职务之便为他人谋取利益是结果。
工作人员与亲属共同受贿犯罪中,工作人员利用亲属这个中间环节,把受贿犯罪复合行为分解为两个单一行为,一是工作人员利用职务之便为他人谋取利益,另一个是家属负责取得财物,这两个行为,由一个共同的犯罪故意指引,但这个共同的犯罪故意,存在于两个以上犯罪嫌疑人之间,因此必须从工作人员与亲属两方面考察共同受贿故意的内容。
(一)亲属对利用职务之便的明知
司法实践中,亲属一般知道自己利用了工作人员的职务之便,但也可能没有意识到:第一,请托人把行贿的用意隐藏得很深,只是以看朋友、老领导、老邻居、老同学等名义给亲属送礼,请亲属代收并转达工作人员,工作人员在知道亲属收受礼物后,并没有向亲属挑明请托人的真实用意,那么,亲属可能始终不知道自己利用了工作人员的职务之便。第二,工作人员要求请托人把贿赂交给自己的亲属时,不要暴露事实真象,以免节外生枝,亲属很可能一直以为是朋友的馈赠,从而不具有对利用职务之便的明知。因为亲属始终不知道客观上自己是利用工作人员职务之便,主观上没有利用职务之便的意思,所以不能认定共同受贿罪,而只能以受贿罪制裁工作人员。
亲属打着工作人员的旗号,向请托人索要或勒索财物,而工作人员并不知道,也没有“授权”,这能否认定为利用职务之便的明知?可以,因为亲属利用工作人员职务之便的方式是“虚拟的”,与工作人员本人利用自己职务之便不同,那是实在的。但是根据此种情况,并不能认定亲属的受贿罪,因为主体不合格。如果索要数额较大,可定诈骗罪;如果勒索数额较大,可定敲诈勒索罪。
亲属对利用职务之便的明知,有五层含义:请托人给我这笔财物,目的是为了利用工作人员的职权;如果我收下这笔财物,可能促成工作人员利用职务之便为请托人谋取利益;如果工作人员没有拥有请托人所需要的职权,请托人不会给我送交财物;作为权钱交易,我能占有这笔财物;占有这笔财物是由自己和工作人员共同完成的。
从实践中看,亲属对自己利用工作人员职务之便的明知,有以下几种形式:第一,按生活常识得知,请托人收受请托人的财物时,虽然请托人没有言明真实意图,但是亲属明白请托人利用工作人员职权的目的,送礼人不明讲,是为了避免某些麻烦,大家心照不宣。第二,请托人明确告知,自己有事想请工作人员帮忙,希望亲属在工作人员面前“美言”。第三,工作人员告知亲属,有人找他办事,如果请托人来送财物就收下;甚至暗示亲属在请托人没有主动送礼时,可以适当地提示请托人。第四,按惯例而明知,请托人在送礼时没有明确告知亲属利用工作人员职务之便的意图,工作人员也没有告知亲属请托人的意图,但请托人、工作人员和亲属在以前有过类似的“合作”。第五,经第三人提醒,亲属明白请托人的真实意图。
(二)亲属利用工作人员职务之便的决意
如果亲属明知请托人利用工作人员职务之便的意图,作为后续心理活动,会出现三种状态:拒绝请托人的请求;对请托人的请求不置可否,既不表示愿意帮忙,也不表示拒绝,实际上是婉拒,或者亲属害怕工作人员批评而不敢表态;承诺或默认为请托人“说话”。
用什么标准衡量亲属形成了利用职务之便的决意?主要有二种方式:如果亲属明确答应请托人,就形成了决意;如果没有明确答应,则看亲属是否收受了财物,如收下,则表示有利用职务之便的决意。
当然,亲属把利用职务之便的决意贯彻到底,要看亲属是否向工作人员转达了请托人的意图。这个转达程序的完成,明示或暗示皆可。
(三)亲属确实知道收受的财物为贿赂
与利用职务之便相联系,亲属如果明知请托人想利用工作人员的职务之便,那么必然对所收受的财物的性质是明知的。“从司法实践看,行贿人向公职人员家属交付财物时,其家属不明来意时,一般都会表明其意图,明确提出请托事由,而不会放下财物不明不白地离开。因此,家属出面接受财物,对行贿人的目的意图是知道的,财物的贿赂性质是清楚的。” 笔者基本同意这种观点,但还必须种排除四种情况:第一,亲属与请托人以前是亲朋关系,也没有权钱交易的先例,请托人送交财物可以理解为礼尚往来。第二,请托人将财物送交亲属时,伪称请其代管或托管;亲属在不太长的合理期限内占有送交的财物,不管请托人的真实意图如何,亲属的主观状态可以理解为暂时保管。第三,请托人把贿赂的用意隐藏得很深,只是以朋友名义给亲属送礼,请亲属代收并转达工作人员,工作人员在知道亲属收受礼物后,并没有向亲属挑明请托人的真实用意,那么,亲属可能始终不知道自己收受的是贿赂。第四,工作人员要求请托人把贿赂交给自己的亲属时,不要暴露财物的贿赂性质,亲属很可能一直以为是朋友的馈赠,从而对贿赂的性质没有明知。
亲属对贿赂性质“明知”形成的分类:与工作人员预谋而明知;应工作人员告知而明知;应请托人告知而明知;应第三人告知而明知;按先例而明知;因猜测而明知。
(四)亲属形成了占有贿赂的决意
亲属形成对贿赂的明知以后,不一定形成受贿决意,只有当他最终接受财物并处置财物时,才形成占有贿赂的决意。这种决意的形成,除了亲属自己陈述和辩解外,外人是无法知道的,只在通过亲属的行为来判断,这就必然涉及亲属受贿的客观方面。形成决意的判断标准有二:亲属收下请托人的财物;以处理自己财物的方式处理该财物,例如把货币类财物,以自己的名义存入金融机构,或者投资,或者捐赠,或者购买商品。
(五)工作人员对利用职务之便的明知
工作人员在利用自己职务之便时,显然是明知的,但在利用他人的职务之便时,是否明知既利用了他人的职务之便,也利用了自己的职务之便?在司法实践中,很多工作人员只意识到其中之一,例如,甲工作人员受乙的请托,到丙工作人员处办事,甲可能认为这与自己的职务行为无关,或者认为丙工作人员是看在甲自己的面子上为乙办事,又没有接受乙的请托和财物,也不属于利用职务之便为请托人谋利的行为。那么,认定工作人员对利用职务之便的明知,应以明知利用自己职务之便还是明知利用他人职务之便为标准?笔者认为,利用他人职务之便时,必然同时利用了自己的职务之便,刑法第383条强调“利用本人职权或者地位形成的便利条件”和“通过其他国家工作人员职务上的行为”,原因就在于此。客观上如果只利用本人职务之便,谋利行为就不能完成,反之,如果只利用他人职务之便,也不能达到谋利目的,因此必然认定同时利用了本人和他人的职务之便。司法实务中把利用职务之便的明知作为免证事实对待,根据工作人员利用职务之便的行为,认定其有利用职务之便的明知,这与案件的客观真实不一致,出现认定事实与客观事实的矛盾,但是不能以工作人员不知利用了职务之便作为规避第383条的理由,实务中回避了这一矛盾。如何在理论上化解这一矛盾?笔者认为,可以把工作人员利用职务之便的“不知”理解为误解,因为刑法并不因为误解而免除刑事责任。因此利用职务之便时便有利用职务之意,利用他人职务之便时也有利用自己和他人职务之意。
利用职务之便的明知的内涵是什么?即工作人员认识到自己的行为是权钱交易,将损害自己的廉洁性和公务处理的正常秩序。如何界定工作人员产生了利用职务之便明知的时间?有二种情形:如果请托人直接向工作人员请求,明知就随之产生;如果是向第三人如亲属请求,随第三人向工作人员转达请求时产生。
(六)工作人员对利用职务之便的决意
认识到请托人或亲属要利用自己的职务之便,但是工作人员不一定就真正利用自己的职务之便,有一个选择的过程,有二个相反的选择结果:同意或不同意,如果同意,意味着形成了利用职务之便的决意。这种同意既可是明示,也可以是默认。
(七)工作人员对贿赂性质的“明知”。
在客观实际中,工作人员对亲属收受贿赂的“明知”,有以下几种表现形式:与亲属预谋:工作人员与其亲属在实行共同受贿行为以前,进行了预谋,那么工作人员对亲属收受贿赂的行为,应该知道。与请托人亲自约定:工作人员与请托人约定,满足请托人的要求,同时为了财物收受的便利,要求请托人将财物交给自己的亲属。亲属告知:起初工作人员不知道请托人行贿的意图和行为,请托人将财物交给工作人员亲属后,在适当时候以适当形式,亲属让工作人员了解了这一情况。请托人告知:请托人事先没有向工作人员打招呼,将财物送给亲属之后,将这一情况在适当时候以适当形式,让工作人员知道。亲眼看见:工作人员与请托人或者自己的亲属没有预谋,在请托人向自己的亲属送交财物的过程中,工作人员亲眼看见了这一行为。亲耳听说:工作人员与他人交往时,偶然听到请托人向自己的家属送了财物,如请托人与第三人说起,或请托人与自己的亲属说起,或自己的亲属之间说起,或第三人之间说起。惯例行为:在某个具体的请托人行为中,请托人、亲属和第三人没有告知工作人员收受财物的情况,但是在以前的生活和工作中,形成了一个请托惯例,例如,在第一次托过程中,请托人找到亲属,并送给财物,然后由亲属向工作人员说情,从而办成了事情,今后只要亲属很乐意为某个人办事,就知道亲属得到了好处;或者在第一次请托过程中,请托人先给亲属送交财物,然后去找工作人员办事,并暗示送交财物的行为,从而办成事情;今后只要同一请托人办事,请托人虽然没有暗示,但工作人员知道惯例,从而顺利为请托人办事。 猜测得知:工作人员根据请托人或者自己的亲属的言行举止,结合当时当地的背景以及其他情况,猜测自己的亲属得到了或将得到好处 。偶然发现:工作人员为请托人谋取利益的过程中或者前后,偶然发现自己亲属的财产状况发生了变化,经过间接了解,得知是请托人送交的财物。 
(八)工作人员占有贿赂的决意
工作人员明知亲属收受财物以后,不一定实施受贿行为,只有具备了下列情形之一,工作人员才形成占有贿赂的决意:使用或者处置贿赂;承诺利用自己的职务之便为请托人谋取利益;利用自己的职务便利实际地为请托人谋取利益。

二、工作人员与亲属共同受贿故意证明是检察机关很难突破的堡垒
(一) 工作人员与亲属共同受贿故意的特点
因为工作人员与亲属之间的亲缘关系,其共同受贿故意有明显的特征:
便利性:由于工作人员与亲属之间的密切关系,甚至就生活在一个家庭里,无论是心理上还是空间上,都有沟通的较好条件,达成共同受贿犯罪故意比较方便。甚至只通过一次交谈就形成了,二者之间既不要谈条件,也不必借助第三者,更不要借助复杂的物质基础,基本上是“嘴上功夫”。
简洁性:基于工作人员与亲属之间的信用关系,以及相互之间生活气息的熟悉,一句简短的话、一个简单的手势,甚至一个眼神,就能达成一个共同受贿的故意。 如果工作人员与亲属有共同受贿的先例,在后继的受贿犯罪中,工作人员和亲属达成新的犯罪故意非常容易,在一个亲属共同受贿案的侦查中,有这样一段对话:问:你代请托人向你父亲请求时,是否把收受贿赂的事情告诉了你父亲?答:没有。问:那你父亲为什么愿意为请托人谋利?答:父亲说过,没有送礼的就不要理他!这里,女儿只要请父亲办事,父女之间就达成了受贿的共同故意。而在普通共同犯罪中,犯罪嫌疑人之间的共同故意要经过较长时间和较多环节才能达成,首先犯罪嫌疑人之间要取得犯罪技能的了解,然后在犯罪的目的、手段、时间、地点、犯罪工具、联结方式、具体分工、赃物分配等方面都必须达成一致,才能形成共同故意。
封闭性:按辩证唯物主义的侦查观点,犯罪过程总会留下特定的痕迹,工作人员与亲属再狡猾,也必然会留下共谋的蛛丝蚂迹,这就为证据的获得提供了客观可能。但是亲属共同受贿的故意,不仅是隐晦的,而且是封闭的。工作人员与亲属生活在一个相对封闭的空间里面,他人不能随意介入,因此共同受贿犯罪意图形成过程,外人不能轻易看到;在侦查过程中,如果犯罪嫌疑人家里留下什么有形证据,也易及时处理,不至于让侦查机关拿到有罪证据。
稳定性:基于工作人员与亲属是特殊关系,一旦形成犯罪意图,就能比较稳定地存在,甚至成为一种惯例,配合默契,并不因众多的受贿分子落网而恐惧而放弃。而在普通犯罪中,共同犯罪嫌疑人之间的犯罪故意不可能稳定地存在,甚至犯罪集团之间的共同故意也不能达到这一境界。
(二)共同受贿故意很难证明
随着科技的发展和反贪斗争的强化,犯罪分子作案手段日趋隐蔽,反侦查、反审讯的经验亦愈加丰富,加之犯罪分子收受财物过程中证据的“一对一”特点,致使这类犯罪呈现出立案难、查证难、定罪难的新态势,形成或强化了某些特征:首先是单一性。受贿犯罪相对于其他犯罪,其证据有明显的特殊性,按刑法第42条的标准,一般只有四类:物证如受贿的赃物;书证,如行贿金额的记载、存款单、有价证券、产权证明和消费卡等;证人证言,如第三人的证言;供述和辩解:即请托人、亲属和工作人员的供述和辩解。在证据种类上比一般的七类少得多,这就决定了受贿犯罪比一般犯罪的取证难。从司法实践看,后三类又是四类证据中的主要来源,这三类可归结为言词证据。言词证据的特点是它的无形性,一般不会形成物理意义的证据,取得证据和固定证据相对困难,在所有的犯罪和亲属共同受贿犯罪中,是最难得到和判断的一种证据,也是最关键的证据。现在的贿赂犯罪,基本是一对一的形式,除行贿受贿双方以外没有第三人在场,所谓“三人不办事”,有些犯罪分子为了进一步掩盖犯罪,还演“双簧”,例如,请托人到工作人员办公室行贿,有意无意让他人看到,工作人员坚决不受,把贿赂如大额现金当场退给请托人,还严厉批评和警告请托人,事后,工作人员还煞有介事地向领导和纪检监察部门报告事情经过,暗地里却又把贿赂拿过来。甚至有一个税务巨贪,还把这些“拒贿”事迹编成剧本巡回演出,在这种情况下,似乎不仅不存在受贿证据,而且还有拒贿的证据,检察机关更难查实。其次是证明动力的稀缺性。绝大部分犯罪,都有特定的受害人,因而受害人的举报和证明是重要的证据来源,但是,“难以获得关于官员受贿的有用情报是一个基本问题,多数受贿罪本身就具有隐蔽和串通的性质,因此,通常很少有人控告。行贿受贿不会招致举报,因为双方都有罪,而且都从非法活动中捞到了好处。在敲诈勒索中,有一方可能是不情愿的,但也不会提出控告,因为公民对反腐败斗争缺乏信心。” 同时,请托人和工作人员作证时都有顾虑,从犯罪的关联性看,他们似乎是“拴在一根绳子上的两个蚂蚱”,无论受贿人还是行贿人,其有罪的供述和辩解,既能证明对方有罪,也证明自己有罪。因此行贿和受贿双方一般都不会主动举报对方,甚至在侦查过程中,如实回答的顾虑仍然较大。最后是不稳定性。在侦查初期,除行贿、受贿双方的供述或证言外,大都没有其他证据,“由犯罪嫌疑人说了算”。言词证据来源于对案件客观事实的反映,最初表现为证据主体对案件客观事实的感知基础上的映象,外化为言词形式,这个过程是一种主观见之于客观的能动活动,因此可能受到生理、心理、时间、地点、记忆能力、表达能力和利害关系等因素影响,可能出现偏差,对案件事实的陈述往往发生变化,甚至截然相反。贿赂犯罪案件中口供和证言的这种不稳定性,使证据本已单一的贿赂犯罪更加真假难辨,证据链条更加脆弱。
如果说受贿犯罪的证据难以取得,那么工作人员与亲属共同受贿的证据取得是难上加难。亲属共同受贿犯罪的嫌疑人,智商和文化层次较高,见多识广,心理素质较好,还具备一定的反侦查能力,正是看到了这个“漏洞”和“优势”,犯罪时以此作为规避法律的希望,案发以后,工作人员声称不知道亲属取得了请托人的财物,没有受贿的故意,不构成受贿罪,只承担对亲属教育不力的行政责任和党纪责任,从而逃避刑事制裁。
在工作人员与亲属共同受贿犯罪的证据中,共同受贿故意的证据最难获得。亲属共同受贿犯罪的证据主要有三类,其中请托人的言词证据和亲属收受财物的物证,相对比较容易收集,主要有三个原因,其一,请托人在行贿以后,会产生法律制裁恐惧感,请托人与工作人员所在单位产生了或者存在过公务关系,因此一旦被检察机关传唤,其心理防线相对容易突破。其二,在强势侦查压力下,请托人有向检察机关作证的积极性,从根本上来说,请托人的行贿是被迫的,在心底对受贿行为有看法;请托人向检察机关作证,可以依法作为从轻、减轻或者免除自己刑事责任的依据,这与诉辩交易有相似的地方。 其三,亲属收受的财物情况,通过搜查和银行调查等措施可以掌握。总之,请托人的行贿行为和亲属收受财物的行为,客观上会产生一些社会联系和客观事实,这些联系和事实把请托人、亲属、工作人员和公务单位联系起来了,犯罪嫌疑人不能轻易隐瞒这些联系,为证据的获得提供了客观基础。
检查机关尽管找到了赃物,国家公务人员的亲属也承认接受了财物,请托人也承认自己行贿的行为,请托人与工作人员有公务关系,三个证据相互结合,形成了受贿犯罪的一段证据链条,但是仍然不能证明共同受贿犯罪构成的重要因素——工作人员对亲属收受财物的明知。因为在以上三类证据中,能证明工作人员知道贿赂的只有请托人的证言,分二种具体情况,第一,如果请托人把亲属接受财物的情况告知了工作人员,那么请托人就这个过程和内容的陈述是直接证据;第二,如果请托人没有直接告知工作人员,而是亲属承诺代为告知并代为说情,请托人就这一过程与内容的陈述是间接证据。根据这个直接证据或间接证据,不能确证工作人员明知亲属收受了财物,就不能确定工作人员与亲属共同受贿的故意,理由有二,其一,请托人的证言与工作人员及其亲属的辩解属于同一证据类型,其证明力相同,因此,就工作人员对亲属财物的认识状态的证据之间的矛盾是明显的。其二,孤证不能定罪原则,对案件主要事实的证明同样适用,在工作人员与亲属共同受贿犯罪中,共同受贿故意是最主要的待证事实,也是案件定性的关键,因此必然有充分证据证明。 不能认定共同受贿故意,就不能认定其受贿罪。如果没有造成国家和社会的重大损失,渎职罪也不能认定,其亲属也不构成受贿。如果其亲属没有索贿行为,也不能构成诈骗罪或者其他罪。犯罪嫌疑人最大的损失,是收受财物作为非法所得没收,受贿犯罪的风险化解为零。

三、用推定可解决共同受贿故意证明难问题
(一)工作人员与亲属共同受贿故意推定的概念
亲属共同受贿故意的推定, 指工作人员或者亲属拒绝承认共同受贿的故意时,检察机关根据请托人的证言,亲属收受财物的事实,请托人与工作人员的公务关系,推定国家机关工作人员与其亲属共谋受贿的故意,但犯罪嫌疑人或被告人提出相当证明力反证的除外。
推定的前提是犯罪嫌疑人拒绝承认共同受贿的故意。拒绝承认有共同受贿的“前取故意”。案发以后,工作人员表示,亲属取得请托人财物,并没有告知本人,因此亲属取得请托人财物的行为完全是单独行为,与自己的职务行为无关,本人利用职务之便为请托人谋利时,没有受贿的故意,更没有与亲属共同受贿的故意。或者拒绝承认共同受贿的“后取故意”。 案发以后,工作人员表示,在为请托人谋取利益时,请托人并没有送财物给亲属,在为请托人谋取利益以后,请托人送给亲属财物,或亲属向请托人索取财物,本人并不知道,收受行为与职务行为没有关系,本人没有受贿故意,也不存在与亲属共同受贿的故意。拒绝承认对贿赂的明知。案发以后,工作人员或亲属表示,收到请托人送交的财物属实,但本人并不知道该财物的贿赂性质,因此不存在与工作人员共同受贿的故意。拒绝承认对工作人员的告知。案发以后,亲属表示,没有将取得财物的情况告知工作人员,因此没有与工作人员共同受贿的故意。
推定的证据范围仅仅限于共同受贿的故意,其他相关事实必须由检察机关证明。推定的犯罪形态仅限于既遂,不能适用于受贿犯罪预备、中止和未遂。
推定必须具备三个条件。其一,请托人的证言,指进入司法程序以后,请托人就行贿的动机、对象、时间、过程、结果、种类和数量,自己与工作人员之间形成的公务关系,向检察机关所作的供述或证明。请托人的证言有其特点,请托人是行贿的直接行为人,也是行贿犯罪的利害关系人,其证言的可靠性较大,并且是直接证据和原始证据。正因为如此,其他目击者、传言者的证言不能取代请托人证言作为推定的条件。其二,亲属取得财物的物证。亲属取得财物有五种类型:收受、索取、无奈而暂时收下转化为所有、代管转化为所有、借贷转化为所有。取得的标准是,亲属以处理自己财物的方式处理了所得财物。其三,请托人与工作人员的公务关系。案发以前,请托人与工作人员所在单位及影响力所及单位形成了公务关系,并且工作人员在促成公务关系过程中起了积极作用。以上三个条件缺一不可,如果没有请托人的证言,就没有取得财物法律性质的直接证据和原始证据;如果没有亲属取得财物的事实,就不能确定赃物,就没有赃物性质的原始证据;如果没有形成业务关系,就不能证明利用职务之便为请托人谋取了利益的事实,就没有公务行为性质的原始证据;三个条件相互结合,形成了受贿犯罪的证据链条,尽管链条并不完整。
推定的目的是推定工作人员与其亲属有共谋受贿的故意。通过推定,检察机关可以排除证明困难。反证可以排除推定,如果犯罪嫌疑人能提供证据,证明推定的故意不存在,经过检察机关查实,可以排除推定的适用。
(二)检察机关的举证责任
检察机关必须向法庭证明以下事实:其一,关于亲属收到请托人财物的事实。请托人或其代理人姓名及其背景资料;亲属的姓名及其背景资料;请托人送交贿赂的时间、地点、方式,贿赂的种类、形状、金额、处理、去向的证明。其二,关于亲属对贿赂明知的证明。请托人是否向亲属明确提出请求事项的证据;工作人员是否指示亲属取得请托人贿赂的证据;第三人是否告知亲属贿赂性质的证据;亲属取得请托人贿赂是否属于惯例的证据;亲属是否向请托人承诺的证据;亲属是否要求工作人员利用职务之便为请托人谋利的证据。其三,关于亲属占有贿赂决意的证明。亲属明确表示愿意收下贿赂的证据;亲属事实上收下贿赂的证据;亲属以所有权人的方式处理贿赂的证据,如消费、存贷、投资、出借、转赠、捐献等。其四,关于工作人员利用职务之便为请托人谋利的证明。工作人员利用职务之便与请托人达成谋利意向的证据;在公务决策过程中,工作人员支持请托人利益的证据,如向主管领导代为请求的证据,交待下属为请托人办理有相关事项的证据,决策会议中表达意见的证据,向请托人透露不该透露的信息的证据等;相关文件中签署意见的证据;决策过程不符合法律规定或相关内部规定的证据;请托人获得相关利益的证据;谋利行为给他人、集体或国家正当利益造成损失的证据;工作人员利用职务之便为请托人谋取利益与亲属取得贿赂因果关系的表面证据,即二者之间从一般常识来看有其关联性——时间相距不远、金额大体相当,受贿犯罪是一种权钱交易,是市场经济等价交换原则在权力领域的一种扭曲体现,因此,“权”与“钱”之间往往大致呈比例关系:即受贿人利用权力为行贿人谋取的利益越大,则其受贿收益越大;或受贿人违法、渎职程度及风险越大,其收益也越大;因此,这种比例关系反过来往往能有力地印证受贿事实。其五,检察机关取证程序合法的证据。非法证据包括四种情形:证据内容不合法,证据表现形式不合法,收集或提供证据的人员不合法,收集、提供证据的程序、方法、手段不合法。是否要求检察机关对自己提出的证据需要一一证明其合法或者不是非法证据?并不需要,只有声明义务,而没有证明义务。如果认为检察机关取证非法,则应由被告人举证证明。其六,关于被告人反驳是否成立的证明。从逻辑上证明反驳证据与基础事实存在明显的矛盾,证明反驳证据之间的矛盾不能消除;证明反驳证据不存在;证明反驳证据来源非法;证明反驳证据证明效力欠缺。其七,关于诉讼意见的证明。如果检察机关根据基础事实的证据和否定反驳事实的证据,认定工作人员与亲属共同受贿犯罪,向法庭提出判决被告人有罪的公诉意见,必须达到排除合理怀疑的标准,即法庭形成被告人犯罪的内心确认。经过法庭辩论,达到了以下效果才能提出有罪的公诉意见:基础事实不可动摇;推定事实没有受到实质性和整体性反驳,所谓实质性反驳,即证明了推定事实的某个环节不存在,所谓整体性反驳,即反驳证据形成了证据链条。作为检察机关举证责任的总体要求,单个证据和证据链条都必须建立在直接证据和原始证据基础上,间接证据和传来证据可以作为辅助证据,但原则上不能作为定案的主要基础证据。作为例外,如果在某个非主要事实环节上,没有直接证据或原始证据,但有多个间接证据或传来证据证明,可以根据补强证据规则 ,认定与原始证据和直接证据同等的证明效力。
(三)犯罪嫌疑人或被告人的举证责任
工作人员及其亲属如果在侦查和审查起诉阶段,根据刑事诉讼法第93条规定,对侦查人员的提问,能够如实回答,案件事实清楚了,不管犯罪嫌疑人是否有共同受贿行为,在法庭审理中,都不必适用推定程序,按普通程序审理即可,在法庭审理中,工作人员及其亲属不再承担任何举证责任。
如果工作人员及其亲属在侦查审查起诉过程中,没有如实回答,是否存在共同受贿的故意,仍然是一个疑问,那么在法庭审理中,就可适用推定程序。在适用推定的过程中,工作人员及其亲属如果承认有共同受贿的故意,则不再承担任何举证责任,因为事实已经清楚;只是在量刑时,如果法庭没有注意到坦白的情节,有权要求法庭充分注意自己的坦白情节。
如果工作人员及其亲属主张自己无罪或罪轻,则必须向法庭提出以下证据:工作人员与亲属之间没有共同受贿的故意的证据;基础事实不存在的证据;检察机关取证非法的证据。
其一,对基础事实的反驳。亲属可以证明,没有收到请托人财物的证据,如果请托人是通过第三人或邮寄等间接形式向亲属送交财物,可以自己通过与请托人或代理人质证或邮寄业务单位的证言,证明自己没有收到财物。或者证明自己没有接受请托人财物,在承认请托人确实曾送来财物的前提下,证明自己坚决不收、让请托人或其代理人当即就带回了财物,或者当时无法拒绝或抵制请托人或其代理人的送交行为,对方把财物放下就走了,后来自己想方设法退还了财物,并愿意与请托人或其代理人质证,如果是通过第三人退回财物,可以请第三人作证,如果是通过邮局或银行退回的,可以提交收据、回执或承办机构的业务记录,如电子记录、业务记录存根等。或者在无法或不便退回请托人时,把财物交给了纪检机关、公安机关、法院或其他机关,自己没有占有财物,有相关收据、回执证明。亲属可以证明自己虽然曾长期占有请托人财物,自己并没有接受的故意,长期没退回有客观原因,如当时没有联系上请托人,或虽然联系上了,请托人没有来取;或者曾经将财物送回了请托人,但请托人后来又将财物送了回来,可以质证;或者自己当时确因事务较多,没有及时处理,但日后又忘记了,有公司领导或第三人的证言;或者自己出国了,没有来得及处理请托人财物,委托第三人退回,因第三人的原因,或其他客观原因,没有及时退回,有第三人的证言或其他证据证明。自己接受他人财物是人情往来,因为自己曾经利用本人的个人便利为送礼人办了事,如为送礼人翻译了文件等,或者是朋友之间的一般往来,如生日礼物,自己也给对方或第三人在相同情况下送了相应礼物,有第三人的证言或家庭财物记录证明。自己接受他人财物,是合法报酬,因为自己是请托人的雇员,其他相同资历的人也享有同样待遇,有第三人的证言或公司财务支出记录证明。自己接受他人财物,是正当的投资收入,如合伙、合股等,有企业章程、出资证明为证据。虽然后来规定亲属不能经商办企业,但接受他人财物是解决历史遗留问题,或者虽然合伙合股不符合党纪,但不属于法律问题。或者证明,自己接受了他人财物,但确实不知是贿赂,送礼人当时对自己说,这笔财物是作为自己亲属——工作人员的老朋友送的礼物,并且保证不会请求老朋友为自己谋利,绝对不是行贿,因金额不是很大,对方又很富有,所以相信对方而收下了礼物,可以与送礼人质证。或者工作人员告知自己,是其老友来访,要自己好好接待,老友送来了礼物,就收下了,可以与送礼人质证。或者证明自己接受他人财物,是一般的借贷行为,有借贷协议或合同,并且自己履行了相应协议或合同,有相关书证证明,并可以与出借人质证。或者证明自己虽然知道请托人行贿,所送财物是贿赂,但自己没有占有贿赂的意思,把贿赂以请托人的名义,转赠或捐献给了第三人,有书证或证言证明。
工作人员可以证明,自己没有利用职务之便为请托人谋利,自己在请托人与本单位的公务关系形成过程中,完全是按规定办事,在同一公务上,对待类似的人是相同的态度、程序和标准,有办公记录、会议记录、财务记录、同事证言和其他公务相对人的证言证明。工作人员及其亲属可以证明,检察机关的证据是非法证据,如有威逼利诱行为;或者证据证明力欠缺,如某个事实只有单一证据,或者不是直接证据或原始证据。
但是,有以下几种情况反驳无效:没有反驳,或称“消极反驳”;不等价交换掩盖下的权钱交易反驳无效;以接受财物没有给他人、集体或国家造成损失甚至增加了利益为由的反驳无效;以没有动用贿赂物为由的反驳无效;以不知礼物实际价值为由的反驳无效,因为凭常识,请托人为谋取较大利益,不可能只送十几元的礼物,况且凭常识,一般能识别出礼物的价值。
其二,对推定事实反驳。亲属可以证明,自己接受人了他人财物,虽然自己财迷心窍,但是不敢把敢把情况告知自己的亲属——工作人员,怕连累工作人员,就独自处理了该财物,一直没有告知工作人员,工作人员也一直不知道此笔财物,该财物放在自己的“小金库”里,有家庭财务记录和财物现状证明。或者自己接受了请托人的财物,也告知了工作人员,并请求工作人员利用职务之便为请托人谋利,但遭到了工作人员的严辞斥责,要求自己立即退回财物,自己表面答应立即退回,但事后没有实际去做,工作人员追问此事时,自己谎称已经退回了财物,因此工作人员与自己接受财物没有实际关系,可以与工作人员和请托人质证,或以家庭财物记录证明。或者自己在知道请托人有求于工作人员时,向请托人索取财物,也得到了财物,但自己是打着工作人员旗号骗取财物,并没有真正想告诉工作人员并与之共同受贿,也没有把自己索取财物的行为告知工作人员,请托人后来办成了事情,与自己索取财物无关,可以家庭财产记录或工作人员办事过程作为间接证据证明。
工作人员可以证明,自己对亲属接受或索取请托人财物的行为确实不清楚,自己不在现场,请托人没有告诉自己,亲属也没有告诉自己,也没有受贿惯例,可以质证;或者从亲属取得请托人财物起,到请托人与自己所在单位形成公务关系止的期间里,自己没有与亲属进行任何联系,既没有回家也没有通过电话,亲属也没有来过,有值班记录、电话清单和同事证言证明。或者请托人虽然告诉了自己送给亲属礼物的情况,但当时自己坚决拒绝,严辞批评,要求请托人将财物取回后再来办事,请托人后来谎称取回了财物,自己才按正常程序为请托人办理相关事务;或者虽然亲属告诉了自己接受请托人财物的事实,但自己坚决不同意,要求亲属退回财物,并事后追问此事,亲属谎称已经退回财物,确实不知道亲属撒谎,可以质证,或以第三人证言证明。或者自己确实知道亲属接受了他人财物,自己也按程序为请托人办理了相关事务,但是一直认为亲属与请托人之间的行为是人情往来,有请托人与亲属之间的历史惯例或第三人证言证明。或者自己一贯严于律已,清政廉洁,从来没有腐败的不良记录,有单位同事和领导及群众的证言证明。当然此证明一般只有在单一指控事实且金额不大的案件中,才有说服力。
其三,对整个推定的反驳。被告人对推定的整体反驳,司法实践中肯定会出现这样七种情况:第一,被告人的反驳没有证明力,推定发生终局效力,认定被告人有罪。第二,被告人的反驳证明基础事实不存在,从而证明推定事实不符合推定要求,此时应认定反驳成立,被告人无罪。第三,被告人的反驳证据虽然不能证明基础事实不存在,但使基础事实处于真伪不明状态,此时应认定基础事实不成立,推定无效,被告人无罪。第四,被告人对基础事实没有异议,但对推定事实提出了反驳证据,反驳证据证明推定事实不存在,此时应认定推定不成立,被告人无罪。第五,被告人对基础事实没有异议,但对推定事实提出了反驳,反驳证据虽不能彻底推翻推定事实,但使推定事实处于真伪不明状态,此时应认定反驳成立,被告人无罪。第六,反驳证据形成了证据链条,但在关键证据上,因证据种类的证明力的局限,而仍然存在一丝合理怀疑,例如,甲是工作人员,乙是其妻子,丙是请托人,丁是甲的同事,因甲与丙在工程结算上有很大分歧,丙向检察机关“自首”,称工程发包前三个月,在甲的要求下,乙无偿借用自己的小车至今,分文未付,也没有付租金的表示。经检察机关查实,甲承认曾为乙借车一事请丙帮忙,小车仍在乙的控制之下,但是乙是租用丙的小车。在法庭质证时,控方要求甲提供租车的证据,甲称租车合同和预付租金的原件在一次旅行中不慎被窃,有同行的丁作证;乙同时提供了租车合同和预付租金的复印件。至此,在没有其他证据的情况下,法官内心认为,甲乙丁的证据是真实的,但复印件的证明力不够。此时应认定被告人反驳成立,被告人无罪,因为复印件有补强证据。第七,被告人对基础事实和推定事实都提出了反驳,反驳证据形成了证据链条,证明有力,既证明基础事实不存在,也证明推定事实不存在,此时应认定反驳成立,被告人无罪。
综合以上分析,应该由检察机关承担基础事实存在和反驳证据不存在或证明力欠缺的举证责任,被告人承担推定事实不存在的举证责任。对于工作人员与亲属共同受贿犯罪的证明,应达到排除合理怀疑的标准,坚持疑罪从无,也就是说,检察机关如果提出共同受贿犯罪成立的公诉意见,法庭如果认定公诉意见成立,认定被告人有罪,必须排除合理怀疑,这与一般的推定的法律效果有明显的差别。 站在被告人的立场,只要被告人的反驳使指控事实处于真伪不明状态,应该认定反驳有效,推定不发生终局效力。当然使推定遭到彻底反驳,共同受贿故意不存在的主张的证据能排除合理怀疑,应该成为被告人追求的目标。



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Abstract:The article analyses basic situation about families bribery crime together, criminous constitutes, use for reference experiences of putative bribery from ancientry china and the present age’world, combine national public servant’authority characteres, function of criminal policy, science basic of putative bribery, and present criminal law’ putative program, argumentation need and feasibility of putative program in law of families bribery criminal together. The article point, families bribery criminal together is a stabilization especial form in criminal together, the dark of intent of families bribery criminal together, decide that criminal should bear onus probandi finally. Prove standard is get rid of suspicion with reason, but, should give attention to the pricipal that doubt criminal should lay off. It is oppose and unify between the putative of families bribery criminal together and the putative of impeccability.
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