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湖南自考本科论文 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一

2018-06-21 16:54:02
来源:湖南自考网
序文 
为正确审理劳动争议案件,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》 等相关法律规定,结合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》(法释[2001]14号)施行后劳动争议纠纷案件出现的新情况,对人民法院审理劳动争议案件适用法律的若干问题补充解释 

【说明】今年是劳动法颁布十周年,作为一部调整劳动关系的重要的法律法规,需要不断地结合社会发展。最近最高人民法院民事审判第一庭公开了继2001年3月颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件造用法律若干干问题的解释》(以下简称《劳动争议司法解释(一)》)后,新的《最高人民法院关于审理劳动争议案件造用法律司法解释(征求意见稿)》(以下简称“意见稿”)并在网上和《人民法院报》上全文刊出,引起巨大的社会反响。 

笔者参加了市律协的劳动争议司法解释征求意见稿研讨会,与上海市劳动法会、上海律师协会等法律工作者一齐研究讨论该意见稿,因此本人综合各界意见与本人一些意见就该《意见稿》分析与各位共享。同时说明,本文中的标题不是原文设置,只是笔者本人为了便于阅读制定的。 

一、关于劳动争议的立案范围规定

第一条 用人单位与劳动者因履行劳动合同发生的下列纠纷,当事人不服劳动争议仲裁委员会裁决,依法提起诉讼的,人民法院应当予以受理: 
(一)未按照合同约定的期限、标准支付劳动者工资的; 
(二)未按照国家有关规定给付劳动者住房补贴、住房公积金等福利待遇的; 
(三)尚未参加基本医疗保险、工伤保险的用人单位,未按照国家有关规定报销医疗费用、给付工伤待遇的; 
(四)解除劳动合同未按照法律规定支付劳动者经济补偿金的; 
(五)劳动者请求用人单位返还为保证劳动合同订立、履行而收取的定金、保证金、抵押金、抵押物的。 

第二条 用人单位与劳动者因社会保障发生的下列纠纷,当事人不服劳动争议仲裁委员会裁决,依法提起诉讼的,人民法院应当予以受理: 
(一)1999年2月1日以后,因用人单位欠交养老、工伤、失业、医疗等社会保险费发生的纠纷; 
(二)因劳动过程中受到伤害或者患有职业病,请求用人单位给付工伤保险待遇或者承担赔偿责任发生的纠纷; 
(三)在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害,请求用人单位给付工伤保险待遇发生的纠纷。 

【分析】第一条与第二条实际上是对什么是劳动争议案件进行了分类明确。 
原司法解释第一条规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷,属于《劳动法》第二条规定的劳动争议,当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理:(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷; (二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷; (三)劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。” 
而意见稿以第一条、第二条分别列举了劳动争议范围:“履行劳动合同与社会保障”,这点明确改变了原来比较含糊的立案范围。 
第二条第一项把1999年2月1日作为溯及力的节点,主要是因为《社会保险费征缴暂行条例》是1999年1月14日国务院第13次常务会议通过, 1999年1月22日中华人民共和国国务院令第259号发布执行。 
我们必须注意到这么一点:劳动争议主体一般是劳动者与用人单位,无论是司法解释一或续一意见稿中,往往只列举劳动者的诉权,而用人单位的诉权(请求权)却没有明确进行列举。实际上在很多情况下,用人单位的正当合法权益被劳动者侵犯如侵犯商业秘密或者职务侵权等,用人单位也是需要通过法律途径维护权益的,所以个人认为从公平角度不应该使用人单位的诉权在立法上缺位。 

第三条 下列纠纷不属于劳动争议纠纷: 
(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷; 
(二)劳动者与用人单位因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷; 
(三)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论的异议纠纷; 
(四)劳动者与不具备合法用工主体资格的单位之间产生的纠纷。 

【分析】本条实际是把劳动争议与行政行为进行了区分,其中: 

1.社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷,虽然争议焦点是社会保险金的发放,但是争议的双方是劳动者与社会保障中心,法律关系主体是行政主体与行政相对方(劳动者),即使争议的客体是社会保险金,但是只能按照行政争议解决途径——行政复议或者行政诉讼。 

2.因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷,表面上是劳动者与用人单位之间的涉及住房福利争议矛盾,但是由于公有住房转让是属于产权归属争议,从性质上是不动产物权的法律关系,不属于劳动法律关系。 

3.劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论的异议纠纷,与本条第一项情况相似,法律关系主体是劳动者与劳动能力鉴定委员会,争议焦点其实是伤残等级鉴定的具体行政行为,而不是劳动争议。 

4.劳动者与不具备合法用工主体资格的单位之间产生的纠纷,由于不具备合法用工主体资格的单位不是劳动关系的主体,所以主体不适格劳动者与其的争议不属于劳动关系而是民事关系(劳务合同关系)本项内容应当结合第四条进行理解。 

第四条 不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷,应当按照雇用关系处理: 
(一)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷; 
(二)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷; 
(三)农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间的纠纷; 
(四)提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷; 
(五)外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。 

【分析】本条是根据第三条第四项进行专门性阐述,即把貌似劳动关系实际是民事劳务关系进行了列举。也就是把保姆、帮工、学徒、临时雇工、建筑民工、外企代表处雇员等提供劳务者与劳动者进行了区分。 

本条中非常值得注意是首次规范了一个概念:建筑工程中的民工与承包人或者包工头之间的关系界定为劳务关系,即提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷不作为劳动关系,这样实际上就把原来认为建筑民工与承包人或者包工头之间是以完成一定工作内容的劳动合同关系区分出来,定义明确为民事劳务合同关系。 

本条也是首次在法律中提出了“雇佣关系”的概念,并把雇佣关系与劳动关系进行了区分,但是很遗憾的是对于雇佣关系的定义没有进一步明确,因此希望在正式颁布时候能够予以明确! 

二、关于劳动争议案件的提起与受理

第五条 劳动者以用人单位的工资欠条或者以其与用人单位达成的赔偿、补偿协议作为债务纠纷向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系纠纷的,人民法院可以受理。但是在审理过程中,涉及劳动争议纠纷的,人民法院应当驳回起诉,告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 

【分析】本条是为了保护劳动者追索劳动报酬权,现实中有很多用人单位拖欠劳动者工资等劳动报酬,而劳动者为了追索劳动报酬必须走先仲裁后诉讼程序,这样时间就会延长。 
现在只要不涉及劳动争议的,劳动者只需持有债权凭证(工资欠条、赔偿、补偿协议)可以直接提起民事诉讼而不必再走一般劳动案件前置仲裁程序。这样一来,缩短了劳动者申请救济的时间。 
另外,只要劳动者持有债权凭证,那么就可以在诉讼时效上无须遵守劳动争议60天的诉讼时效,债务纠纷诉讼时效一般为2年,这样劳动者在诉讼时效上就处于相对有利地位。 

第六条 用人单位不服劳动争议仲裁委员会预先支付部分工资或者医疗费用裁决向人民法院起诉的,人民法院不予受理。用人单位不履行上述裁决中的给付义务,劳动者依据《民事诉讼法》的规定申请强制执行的,人民法院应当受理。 

【分析】本条实际上是劳动仲裁委员会可以先行部分裁决获得执行(当然只限工资和医疗费用给付)。这样就避免了现实中用人单位利用仲裁裁决不服进行诉讼(仲裁一般30天左右+15天不服起诉+一审1个月到3个月+二审1个月到3个月等)程序,劳动者会因为动辄半年的争议解决程序而失去及时的救济和增加不少负担(如律师服务费用等)。 
需要注意的是:原来司法解释一第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后,当事人对裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本条实际上现在采取可以部分适用,当然只限制于当然只限工资和医疗费用给付。 

第七条 劳动者与起有字号的个体工商户发生劳动争议,应当以营业执照上登记的自然人为当事人,并注明该人系某字号的业主。 

第八条 劳动者与用人单位发生劳动争议,用人单位没有办理注销手续的,应当以存续的用人单位为当事人。 

【分析】本条表面上没有什么问题,但是从法条的严密角度上不太够,注销手续实际上只是法人单位结束的一种形式,此外还有吊销与撤销,因此希望正式颁布时候能够完善些。 
注销是企事业法人或其他组织自己决定解散行为;吊销是国家行政机关取消企事业单位或其他组织执照或许可证的行政行为;撤销是国有企事业单位或其他组织被上级主管部门决定解散的行为。目前我国企事业单位或其他组织解散主要就是这三种形式。 

第九条 国有企业、城镇集体企业改制的,按照以下情形分别确定当事人: 
(一)原用人单位整体出售的,以原用人单位为当事人;购买方变更企业法人名称的,以变更名称后的企业法人为当事人。 
(二)原用人单位整体改制为公司的,以改制后的公司为当事人,但是该公司仅以原用人单位的股份承担责任。 
(三)原用人单位部分改制为公司的,以原用人单位当事人,其投入到改制公司的资产,视为原用人单位的财产;原用人单位注销的,以改制后的公司为当事人,但是该公司仅以原用人单位的股份承担责任。 

【分析】本条是为了解决国企改制过程中出现的改制前用人单位与劳动者之间的劳动争议问题,确定了当事人(主要是用人单位的存续主体资格)与承担的责任范围。由于各地在国企改制中出现改制后用人单位没有安置好原来用人单位职工,造成不少下岗职工权益受到侵犯时提起仲裁、诉讼时发现原来用人单位法人资格已无,而改制后新的用人单位主体资格难以确定的问题。 
但是需要指出的是:国企改制按照国务院国有资产管理委员会的计划是在5年左右完成,只是临时性的工作,而司法解释作为法律规范需要一定的稳定有效时期,所以笔者不赞成在司法解释中专门阐述。 
同时需要提请注意的是公司财产不一定等同于股东资产,公司法第三十四条规定:“股东在公司登记后,不得抽回出资。”从这点来看,一旦股东出资后,其出资就成为公司的财产对外承担有限责任,那么本条中以“原用人单位的股份”承担清偿责任,如果一旦实施那么就会产生改制后公司财产不就能够抽回用于清偿债务?那么就与公司法的第三十四条立法精神产生冲突。 

第十条 劳动者因履行劳务派遣合同义务而发生的劳动争议,应当以劳务派遣单位为被告;接受服务的单位直接向劳动者支付劳动报酬以及履行其他给付义务的,因拖欠、克扣劳动报酬等发生的纠纷,可以接受服务的单位为第三人。 

【分析】本条应当结合第四条第五项“外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。”进行理解,该条主要是为了解决外国企业或者其他组织在华常驻代表机构(外企代表处)由于不在中华人民共和国登记注册取得法人资格,所以一般只能通过对外服务公司(外服公司)进行招聘录用中国籍员工(劳动者),被招募的中国籍员工是与外服公司签订劳动合同并以外服公司派驻到外企代表处工作。 
但是,这样一来就形成重要的问题:身份隶属与管理关系冲突。由于名义上劳动者是隶属外服公司,但是实际上其劳动报酬领取与提供劳动工作都是在外企代表处,并且接受的是该外企代表处的规章制度管理。从劳动关系实质要件上看,劳动者是与外企代表处发生了劳动关系,但是由于外企代表处没有中国法人主体资格,所以把中国法人外服公司列为为用人单位。 
本条实际上是为了解决三者之间的劳动纠纷问题,当然是为了保护劳动者权益——现实中有些外企代表处擅自撤销后离开中国,而拖欠的劳动报酬就难以追索。现在明确把外服公司列为当事人,也就解决了这方面问题。 

第十一条 双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当合并审理,先起诉的一方当事人为原告(反诉被告),后起诉的一方为被告(反诉原告)。在诉讼过程中,一方当事人申请撤诉的,人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求对案件继续审理。 

【分析】本条是为了解决不服仲裁裁决后同时提出起诉时候,确定原被告的资格问题。本条可以分为两点:1.按起诉时间先后分原被告;2.实际上不允许单方撤诉(由于都是原告,所以只有双方都同意撤诉才能终止案件审理) 
以前司法解释一第九条:“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决,均向同一人民法院起诉的,先起诉的一方当事人为原告,但对双方的诉讼请求,人民法院应当一并作出裁决。 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的,后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。”从现在的法条看来,只限同一人民法院先后受理案件。但是对不同人民法院管辖权竞合没有界定,现实中一般有管辖权的法院是用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院。由于新司法解释没有说明不在同一人民法院起诉时候的处理,所以需要进一步阐述清楚。 

第十二条 劳动者就劳动争议纠纷向人民法院起诉时,用人单位已经依法宣告破产的,按照下列情况分别处理: 
(一)属于确认劳动关系或者劳动合同效力等不涉及给付内容的,人民法院应当立案审理。 
(二)属于给付劳动报酬或者工伤保险待遇的争议,告知当事人作为权利人向受理破产案件的人民法院申报债权。 
在劳动争议案件审理期间,人民法院依法宣告用人单位破产的,审理劳动争议案件的法院可以将案件移送到受理破产案件的法院一并审理。 

【分析】本条实际上是对案件管辖权进行划定。因为破产案件适用特殊诉讼程序,而劳动争议案件是适用普通程序。按照一般管辖规则,企业一旦提起破产保护,其他涉及该企业的诉讼就要中止审理,移交破产案件受理法院进行一并审理。 
本条主要是把确权诉讼列为可以单独受理而涉及给付内容的移交破产受理法院有利于劳动者及时申报债权。因为我国破产法律规定,破产企业所欠职工工资和劳动保险费用是破产财产清偿的第一顺序。 

第十三条 《劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生之日”,是指: 
(一)用人单位拒绝支付债务或者承诺支付债务的期限届满之日; 
(二)双方未明确债务偿付期限的,劳动者主张权利之日; 
(三)解除劳动关系,用人单位不能举证证明解除时间的,劳动者主张权利之日。 

【分析】本条是把劳动法规定的“劳动争议发生之日”诉讼时效节点进行了明确规定: 
(一)用人单位拒绝支付债务或者承诺支付债务的期限届满之日; 
——就是用人单位明确拒绝支付工资福利等劳动报酬时候,而实际上很多用人单位巧借名义拖延时间,所以本项内容是把用人单位所作的承诺期限作为诉讼时效起点 
(二)双方未明确债务偿付期限的,劳动者主张权利之日; 
(三)解除劳动关系,用人单位不能举证证明解除时间的,劳动者主张权利之日。 
——此二项内容实际上把劳动争议发生日的时效起算,由劳动者自己主张。 

第十四条 在仲裁申请期间内,劳动者因不可抗力等其他客观原因无法申请仲裁的,申请仲裁期间中止;从中止的原因消灭之日起,申请仲裁期间连续计算。 

仲裁申请期间因劳动者向有关部门请求权利救济或者用人单位同意履行义务而中断,从有关部门作出处理决定、明确表示不予处理,或者用人单位明确拒绝履行义务时起,仲裁申请期间重新计算。 

【分析】本条是对仲裁期间的时效问题进步阐述,第一款是解释了时效中止的事由,第二款是解释时效中断的事由。 
但是,不可抗力等其他客观原因阐述比较笼统,主要是由仲裁机构与法官来进行自由心证。而且第二款时效中断会产生劳动者向有关部门请求权利救济(行政救济)期间可能会拖延时间,而影响最终采取司法救济的时间。 

第十五条 劳动争议仲裁过程中,当事人可以向用人单位所在地人民法院提出财产保全的申请,但是应当提供担保。人民法院认为当事人申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的,应当依法作出财产保全的裁定。当事人在仲裁裁决生效或者人民法院的判决生效后三个月内没有申请人民法院强制执行的,人民法院应当解除保全措施。 

【分析】本条特点是首次规定在劳动仲裁程序中,当事人可以提出财产保全申请,但是应当提供担保。一般而言劳动者追索劳动报酬时候,需要防止用人单位转移财产,致使不能获得足够及时的执行。所以在仲裁程序上进行了财产保全规定,还是比较倾向劳动者的。 

第十六条 劳动者在诉讼过程中申请人民法院对用人单位采取财产保全措施,确因经济困难不能提供担保的,人民法院可以减轻或者免除劳动者提供担保的义务。 

【分析】这是对前面第十五条的规定进行补充,由于财产保全措施需要提供担保,但是劳动者很多收入微薄,尤其是追索劳动报酬与医疗费用、工伤保险待遇时候经济窘迫。因此,高法作出这项规定,使劳动者在诉讼中可以因经济困难而减轻或免除财产保全之担保义务。 
但是,如果由于错误实施财产保全后,对用人单位造成了财产损失怎么办?如果申请人经济困难无法赔偿被保全的用人单位损失时候,没有担保财产那么如何保障用人单位的利益呢?所以高法在立法上最好能够有妥善考虑。 

三、关于劳动争议案件的一般赔偿责任规定

第十七条 劳动者以约定的劳动报酬低于当地最低工资标准或者集体合同约定为由,主张该约定无效的,人民法院应予支持,参照用人单位相同工种、岗位等因素或者依据集体合同的约定,确定劳动者的应得工资,并可以参照相关行政规章的规定,确定用人单位向劳动者支付的赔偿金、补偿金。 

第十八条 劳动合同中约定一方当事人解除劳动合同应当承担违约责任的,从其约定。当事人以合同约定的违约金或者赔偿金过高请求调整的,人民法院可以结合造成的实际损失适当予以调整。 

劳动合同没有约定解除合同的违约责任,一方当事人解除劳动合同,对方当事人根据《劳动法》第九十八条或者第一百○二条的规定,请求解除合同的一方当事人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。 

第十九条 劳动者与用人单位就业务培训等提高劳动者技能的事项、服务期限以及违约责任有约定的,从其约定。双方当事人没有约定违约责任,劳动者在服务期限届满前解除劳动合同,用人单位请求劳动者承担退赔培训费用责任的,人民法院应予支持。 

【分析】第十七条到第十九条是对违反劳动合同导致的赔偿标准等问题进行规定,值得注意的是,第十九条规定中对于服务期约定违反赔偿时候,确定了一个标准:没有约定赔偿标准的,就退赔培训费用作为标准。 
那么用人单位要采取高额违约金来约束劳动者时候,如何防止劳动者处于弱势地位而被迫签订协议情况呢?本条采纳了《合同法》中对于违约金与实际损失相当的调整类似规定。这样也就使许多用人单位不能擅自在劳动合同中擅自设定高额赔偿或违约金来约束劳动者。 

四、关于事实劳动关系的规定 

第二十条 用人单位与劳动者未签订书面劳动合同,但双方形成的劳动关系符合以下条件的,可以认定双方已经形成事实劳动关系: 
(一)劳动者的工作内容明确; 
(二)用人单位给劳动者确定的工资性劳动报酬; 
(三)用人单位提供了基本的劳动条件。 

第二十一条 事实劳动关系为没有确定期限的口头劳动合同,双方当事人可以随时解除事实劳动关系。用人单位提出解除事实劳动关系,劳动者请求给予经济补偿的,人民法院应当支持。 

第二十二条 劳动合同期满后,用人单位没有办理终止或续订劳动合同手续,劳动者仍在该用人单位工作的,视为双方同意按照原劳动合同约定的条件履行,已经形成的劳动关系,按照事实劳动关系处理。 

用人单位提出解除前款情形劳动关系的,应当按照劳动者在该单位的实际工作年限支付经济补偿金。 

【分析】第二十条、第二十一条、第二十二条是对事实劳动关系进行了定义规范。 
第二十条明确规定事实劳动关系的要件:(一)劳动者的工作内容明确;(二)用人单位给劳动者确定的工资性劳动报酬;(三)用人单位提供了基本的劳动条件。但是,这个事实劳动关系定义与劳务承揽合同类似容易混淆。例如:某公司为了装修办公室,找一木匠制作办公桌,双方达成协议如下——木匠负责在3天内制作10张桌子(工作内容明确);每张桌子支付100元(确定劳动报酬);公司提供一间房屋作工场,并提供木料与工具(基本的劳动条件)……表面上不是符合了司法解释的事实劳动关系定义要件吗?但是实际上这只是加工承揽的民事合同。 
其实上海市高级人民法院民一庭在2002年2月6日颁布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中(八)用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的,如何认定双方是否已经形成劳动关系?明确提出用人单位与劳动者(不论是否具有本市户籍)虽未签订书面劳动合同,但具有下列情形说,可认定双方之间形成劳动关系: 
(1)用人单位向劳动者支付劳动报酬; 
(2)劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动实际接受用人单位的管理、约束; 
(3)用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件,或填写“登记表”、“报名表”。允许劳动者以用人单位员工名义或不为反对意见的。 
不接受用人单位管理、约束、支配,以自己的技能、设施、知识承担经营风险,基本不用听从单位有关工作指令,与用人单位没有身份隶属关系的,不是用人单位的劳动者,人民法院可根据双方关系的实际情况来确定双方的法律关系。 
笔者认为应该参考上海市高级人民法院的解释进行事实劳动关系的定义,着重于劳动者与用人单位之间的身份隶属关系。

五、关于商业秘密保护和竞业禁止的规定

第二十三条 劳动者违反关于保守商业秘密的约定,泄露用人单位的商业秘密,并给用人单位造成经济损失的,用人单位可以根据《劳动法》第一百○二条规定请求劳动者承担损害赔偿责任。 

【分析】本条实际上对劳动法第一百零二条 “劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。”中劳动者违反保密义务造成用人单位经济损失的赔偿责任进行进一步明确。由于原来司法解释一没有明确过此项内容,因此在新司法解释中给与明确。 

但是笔者认为该条款只是为了下面有关竞业限制条款作铺垫用,实际意义并不大。 

第二十四条 用人单位与劳动者对竞业限制和违约责任有明确约定的,从其约定。但劳动者举证证明未给用人单位造成损失,请求减轻违约责任的,人民法院应当支持。 

【分析】用人单位与劳动者对竞业限制和违约责任有明确约定的就是竞业禁止协议,该协议指约定有关职工在离职以后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位内任职,或不得自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务的协议。 
竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止,在职竞业禁止无需特别约定即为职工应负的义务,而离职竞业禁止则需要特别的约定,并且用人单位必须为此而向职工支付一定的补偿,本条主要就是针对离职竞业禁止。 
目前对竞业禁止的法律规定主要完善的是《上海市劳动合同条例》的第十六条:“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款,并约定在终止或者解除劳动合同后,给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定,最长不得超过三年,但法律、行政法规另有规定的除外。” 
值得注意的是:本条最后说明:劳动者举证证明未给用人单位造成损失……那么也就出现一个违约与侵权的竞合问题。如果劳动者违反竞业禁止协议了那么毫无疑问承担违约责任,但是行为是否导致损害后果那是侵权责任的概念,笔者认为该条似乎有违约责任与侵权责任产生竞合的问题。 

第二十五条 用人单位与劳动者在劳动合同中对竞业限制有约定,但具有下列情形之一的,竞业限制的条款没有法律约束力: 
(一)用人单位无正当理由解除劳动关系的; 
(二)因用人单位违反《劳动法》第三十二条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定,致使劳动者解除合同的; 
(三)用人单位拒绝在竞业限制期内给付劳动者经济补偿的; 
(四)劳动者超过竞业限制约定时间或者从事的相关劳动不会对原用人单位造成损害的。 

【分析】本条是列举排除性条款。对竞业禁止无效情形进行了列举:其中第一到第三项,其实是用人单位违法用工行为导致劳动合同以及竞业禁止协议无效情形。而第四项内容比较有意思: 
超过竞业禁止约定期限比较能够理解,但劳动者“从事的相关劳动不会对原用人单位造成损害的”情况,是出于保护劳动者求职考虑,因为劳动者从事某些专业性工作所积累起的工作经验等是劳动者进行社会劳动的资本,如果片面理解竞业禁止,那么无形中在限制人才流动对于社会进步的意义并不很大,因此只要劳动者在新用人单位从事相关工作不会损害原来用人单位利益,是可以不受此限制! 

第二十六条 劳动者在劳动合同履行过程中要求变更合同约定的竞业限制期限或者行业限制范围的,人民法院认为劳动者从事的劳动不可能对原用人单位造成损害的,可以根据该地区或者该行业的实际情况,对竞业限制的期限或者行业范围予以调整。 

【分析】本条应当结合前面第二十五条、第二十六条来看,法律赋予劳动者的单方变更权,但是劳动者行使该权利必须是通过人民法院作为民事主管的法定管辖权力进行调整!同样,必须注意该条款没有明确列举具体的范围,所以也是法官自由心证的结果!必须明确的是:只有人民法院才有权变更,仲裁机构是无权对此作出变更裁决的!! 

第二十七条 用人单位因劳动者涉嫌犯罪被司法机关限制人身自由而中止履行劳动合同,在司法机关撤销案件、不起诉或者被宣告无罪后,劳动者以自己没有过错要求恢复劳动合同关系的,人民法院应当予以支持。 

劳动者的行为虽然不构成犯罪,但严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的,用人单位可以根据《劳动法》第二十五条规定,解除劳动合同。劳动者请求给予经济赔偿的,人民法院不予支持。 

【分析】劳动法第二十五条规定,劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同。但现实中往往出现劳动者涉嫌刑事犯罪被取保候审时,检察院作出不予起诉决定后给用人单位管理造成处理难的问题。 
本条实际上是规定如果是劳动者被司法错误行为限制人身自由时,劳动合同依旧有效;但是对于劳动者行为的确错误但不构成违法犯罪时候,用人单位可以适用劳动法第二十五条中的其他规定,如:严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的或严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的,行使劳动合同解除权。 

第二十八条 依法签订集体劳动合同的用人单位制定的内部规章制度与集体合同约定的内容不一致,当事人请求不予适用的,人民法院应当支持。 

【分析】事实上本条是提高了集体劳动合同的效力,一旦集体劳动合同条款与用人单位制定的内部规章制度发生内容冲突时,集体劳动合同条款效力高于规章制度效力。 

六、关于工伤保险待遇的规定

第二十九条 劳动者在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害,在第三人承担赔偿责任后,又请求用人单位依法给予工伤保险待遇的,人民法院应予支持。 

【分析】本条实际上赋予劳动者在发生工伤事故时的双重获偿权益,但是限制为因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害 
事实上这种情况往往发生在劳动者因公外出或上下班途中的交通事故等情况,一般实践上是肇事者(侵权方)负责相应责任的民事赔偿,而用人单位一般只负责垫付资金或预先支付给劳动者而代位向侵权方追偿。所以劳动者获得的要么是侵权者直接赔偿、要么是单位从工伤保险基金中理赔。 
本条明确了劳动者既可以从侵权方获得人身损害赔偿后,还能获得工伤理赔,双重得到赔偿。这样也就解决现实中出现的侵权方拖延赔偿时候,用人单位推托不愿给与工伤保险待遇而侵害劳动者权益的事情。 

第三十条 劳动者在劳动过程中因生产安全事故受到伤害,或者被诊断患有职业病,已经享受工伤保险待遇后,又请求用人单位承担精神损害赔偿责任的,人民法院应予支持。 

【分析】本条也是第一次确定了工伤中劳动者获得精神赔偿权,从而使因生产安全事故受到伤害,或者被诊断患有职业病的劳动者得到双重赔偿。 
按照最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释:“因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持……”。从以往来看,精神损害赔偿一般只用于致人残疾的,为残疾赔偿金;致人死亡的,为死亡赔偿金。但是工伤条例中已经对职工因公致残确定了赔偿,所以是没有精神赔偿的。 
但是,实际上由于工伤事故后伤残认定后只是法定实际赔偿,而工伤保险待遇是由国家劳动和社会保障部门根据单位缴纳的工伤保险金进行理赔,其侵权者正是对生产安全负有责任的用人单位实际利益没有受到什么影响。由此,规定了精神损害赔偿实质上可以认为属于“惩罚性赔偿金”,目的在于更好地保障劳动者权益,督促用人单位注意生产安全与职业病防治工作! 

第三十一条 未参加工伤保险的用人单位因工伤事故与劳动者订立的损害赔偿协议,人民法院应当认定协议有效;但是赔偿低于法定工伤待遇给付标准,劳动者请求认定协议无效的,人民法院应予支持。 

【分析】本条是对不少用人单位没有参加工伤保险,而一旦发生工伤事故后用人单位采取协商方法进行损害赔偿。但是,很多用人单位利用其优势地位,迫使受伤的劳动者接受低于法定标准的工伤待遇。本条的规定,实际上是对劳动者作为弱势群体的支持,明确了没有工伤保险理赔前提下,劳动者的工伤待遇就高(法定标准以上)不就低(法定标准以下,即使达成协议)。 

第三十二条 当事人对省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论有异议,人民法院根据当事人提出的证据和理由审查认为异议成立的,可以委托该省级劳动能力委员会重新鉴定。 

【分析】本条是赋予人民法院在审理工伤案件中对当事人对省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论有异议时候重新鉴定的权力,这样实际上更好地加强了司法审查。 

七、关于无固定期限劳动合同的规定

第三十三条 劳动者在同一用人单位连续工作满十年,用人单位同意续签有固定期限的劳动合同,或者劳动者在双方续签的有固定期限的劳动合同生效后六十日内要求变更为无固定期限劳动合同的,人民法院应予支持; 

劳动者在同一用人单位连续工作满十年后,要求将正在履行的有固定期限的劳动合同变更为无固定期限的,人民法院不予支持。 

【分析】劳动法第二十条规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合问,应当订立无固定期限的劳动合同。” 现实中很多用人单位不愿与劳动者签订无固定期限劳动合同,就会“劝说”劳动者在工作十年后仍然签订固定期限合同。很多劳动者迫于情势,只能答应签订固定期限合同。 
本条的特点是,赋予劳动者可以有60天的“后悔”缓冲期。有这个时效保护,那么劳动者可以在60天内要求变更签订无固定期限劳动合同。 

第三十四条 用人单位不履行与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务,劳动者依据《劳动法》第九十八条的规定请求赔偿的,人民法院应予支持。 

赔偿的范围包括劳动者按照签订无固定期限劳动合同应当得到的工资和享有的福利待遇。 

【分析】本条对于用人单位应该与符合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同而没有签订无固定期限劳动合同的情况处理。值得注意的是:赔偿数额巨大!赔偿的范围包括劳动者按照签订无固定期限劳动合同应当得到的工资和享有的福利待遇。也就是说:需要赔偿的是劳动者直到退休时候的工资与福利待遇。 
例如:某男性职工25岁到某公司工作,10年后(35岁时候)应该签订无固定期限合同,但是该公司如果不与签订无固定期限合同的话,那么就要赔偿从35岁到60岁退休时候的工资与福利,仅工资而言按该职工年收入2万元计算,就要50万元赔偿!而且如果加上应缴社会保险金的话,数字更为惊人! 
笔者认为,该条是带有惩罚性赔偿责任的意义!

八、关于增强调解协议效力的规定

第三十五条 在劳动争议调解委员会主持下,双方当事人达成的调解协议,具有劳动合同的效力,应当作为人民法院裁判的根据。一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的,对方当事人可以直接向人民法院起诉。 

【分析】本条与以往司法解释不同在于:直接确认调解协议的效力!因为按照民事诉讼法的规定,只有法院主持的调解协议具有执行效力,而劳动争议调解委员会的调解不是司法调解,其效力只能靠当事人自觉履行。 
本条实际上把调解委员会的内部调解协议直接可以被法院引用,从禁止反言的民法精神来看,本条实际上加强了内部调解的效力,以便于劳动争议能及时快速解决! 

第三十六条 本解释自 年 月 日起施行。 

人民法院在本解释施行后受理的一审案件适用本解释。本解释施行前颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的,以本解释的规定为准。

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