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湖南自考本科论文 偷越国(边)境争议

2018-06-20 15:20:40
来源:湖南自考网
关键词:
偷越国(边)境 构成要件 边境制度 出入境许可 拟制国(边)界

内容简介:
偷越国(边)境是一种常见的违法犯罪行为,情节严重的构成犯罪。国(边)界,国(边)境,国(边)境制度具有不同的含义。偷越国(边)境的性质是违反我国国(边)境管理法规所确认和保护的出境许可制度、入境许可制度、指定口岸通行制度。
偷越国(边)境的外在表现形式是可以分为四种,即未经出境许可;未经入境许可;不从指定口岸通行;不经过边防检查。符合其中任何一个或者多个表现的出入境行为,都是偷越国(边)境。
偷越国(边)界的构成要件,可以分为主体、客体、主观方面和客观方面四部分。实际越界不是构成要件,但是会产生法律后果。
偷越国(边)境是行为犯。边防检查一线可以看作法律的拟制国(边)界。在认定既遂的行为程度上,应当参考合法出入境的情况,根据具体情况分别认定持伪假证接受检查、登上或即将登上出境的交通工具、事实入境等为行为既遂。

作者:刘建昆



偷越国(边)境刍议

“偷越国(边)境”一词作为法律术语,始见于我国1979年《刑法》的“组织运送他人偷越国(边)境罪”,阐发于全国人民代表大会常务委员会《关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境的补充规定》,其第五条规定:“偷越国(边)境的,公安机关可以处十五日以下拘留,单处或者并处一千元以上五千元以下罚款。”其后,1997年刑法继承了前法的用法,《刑法》第三百二十二条规定:“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”
由于世界各国的法律文化传统不同,对于“偷越国(边)境”这种社会现象的称谓和表述也各不相同,有的称之为“偷渡”、“偷私渡”,也有的国家称之为“人口走私”,但大多数国家在正式的法律文本中大都用“偷渡”和“非法移民”这两个概念。我国实践中则常常使用“偷渡”一词。①
在我国有关行政法和刑法中,“偷越国(边)境”经常与“非法出入境”等相关概念混用;由于其视角不同,兼之法律规定相对简略,在对该概念的内涵和外延在认识上至今含混不清。主要包括一下几种看法:
1.偷越国(边)境行为,即指违反我国国(边)境管理法律法规,非法出入我国国(边)境的行为。②
2.偷越国(边)境,指违反出入国(边)境的管理法规,不经规定的口岸、关卡私自出入我国的国(边)境,或者未办理合法的手续,或者骗取出入境证件,经口岸、关卡蒙混出入我国国(边)境。偷越除了从陆地非法出入国(边)境外,还包括从海上或者空中偷渡。③
3.偷越国(边)境又称偷渡偷国(边)境,简称偷渡,是妨害社会秩序行为中妨害国(边)境管理的违法行为,指违反边境管理法规,不经批准,不持合法证件,不经指定对外口岸、地点,非法出入国(边)境的行为。①
4.不具有合法进入目的国(地区)权利(资格)的中国公民、外国公民或无国籍人,违反我国边检法律法规的规定,未持出入境证件,或持用伪假、他人、无效、骗取的出入境证件,非法出入我国国(边)境,扰乱出入境秩序的行为。②
以上表述内涵各自不同,其外延也有很大差距,都没有充分反映出该行为的法律特征。
要弄清什么是偷越国(边)境行为,必须清楚什么是国(边)境,因此,必须严格区分国(边)境与国(边)界的区别。在国际法学一般认为,国(边)境是指国家边界两侧的一定区域。③国界和边界,在国际法上是通用的概念,我国习惯上专称与港澳台的分界线为边界。④国(边)界是确定国家领土主权范围的重要概念,是一条划分一国领土与他国领土或与国家管辖范围之外区域的线。在国际法上,陆地边界与海洋边界由于国际条约等规定不同,边界制度差异很大。
国(边)境制度则是保障边境地区及其各种活动的一系列法律规章和习惯做法。国(边)境制度主要有两个方面的来源:第一,国家的国内法律和政策,如国家制定的确保其边界安全的警戒巡逻制度、海关与卫生检疫制度、人员和货物的出入境制度等。第二,相邻国家之间签订的双边协定,维护其共同的边境地区,如边境秩序、边界和界标的维护、界水的利用、过境来往制度、自然资源的利用和保护等。⑤
我国立法实践采用“偷越国(边)境”这一概念,而不是“偷越国(边)界”;并在刑法分则中纳入妨害社会管理秩序罪第三节妨害国(边)境管理罪,正是充分考虑到这一问题,应该说是科学的,经过深思熟虑的。这里说的国(边)境,当然不是国(边)界,也不是国(边)界两侧的一定区域,而是特指国(边)境管理制度。对于偷越国(边)境的内涵和外延,乃至其他法律问题的理解差异,莫不源于此。因此,研究偷越国(边)境的,必须对我国现有的国(边)境制度①进行简要说明。
从我国现行的人员出入境制度看,最根本的是以下两个方面的规定:
一.出入境许可制度。②无论是我国公民还是外国公民,出入境都必须经过政府许可。又具体可分为出境许可制度和入境许可制度;该许可在文件上表现为出入境证件,包括各种护照,海员证等,以及入境签证。该制度主要国内法依据是:
1.《中华人民共和国公民出境入境管理法》③第二条“中国公民凭国务院主管机关及其授权的机关签发的有效护照或者其他有效证件出境、入境,无需办理签证。”第五条“中国公民因私事出境,向户口所在地的市、县公安机关提出申请,除本法第八条规定的情形外,都可以得到批准。公安机关对中国公民因私事出境的申请,应当在规定的时间内作出批准或者不批准的决定,通知申请人。”
3.《中华人民共和国外国人入境出境管理法》④第七条“外国人申请各项签证,应当提供有效护照,必要时提供有关证明。”第六条“外国人入境,应当向中国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关申请办理签证。在特定情况下,依照国务院规定,外国人也可以向中国政府主管机关指定口岸的签证机关申请办理签证。”
二.指定口岸通行制度和边防检查制度。应该说,为了能够维护主权,出入境许可制度是所有制度的根基;而指定口岸通行制度和边防检查制度则是为了确保出落实,方便管理的必不可缺的手段,是附属的制度。这里包括两项内容:
中国公民和外国公民出入我国国境,必须从我国指定的对外开放口岸出入。《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第三条规定:“外国人入境、出境、过境,必须从对外国人开放的或者指定的口岸通行,接受边防检查机关的检查。”《中华人民共和国公民出境入境管理法》第三条规定“中国公民出境、入境,从对外开放的或者指定的口岸通行,接受边防检查机关的检查。”
出入境必须接受边防检查。边防检查的目的是“为维护中华人民共和国的主权、安全和社会秩序,便利出境、入境的人员和交通运输工具的通行”①其实际职责中虽职责较多,但是主要是检查出入境人员的许可情况,防范违法行为。②
在上述制度的框架下,我国颁布的许多法律法规,规范各类行为,对违反上述制度的种种行为进行打击处理。对偷越国(边)境的行为的行政和刑事制裁,便是其中之一。我国刑法“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境”的规定从语言表达上看过于笼统,没有确指;兼之我国国(边)境管理法规芜杂,但是从该行为属性来看,凡是出入境行为缺乏出境许可制度、入境许可制度及其派生的指定口岸通行制度和边防检查制度四个制度要件其中的任何一个或多个都是偷越国(边)境。这是其最本质的特征。任何列仅举该行为外在表现的定义无论如何不能说是科学和严谨的。
至此,偷越国(边)境的概念本质应该清楚了,那就是行为人对于出入境许可制度的藐视。可以描述为:偷越国(边)境活动,是指一切故意违反我国关于出境许可制度、入境许可制度、指定口岸通行制度和边防检查制度,按照法律规定应予惩罚的行为。③
对偷越国(边)境的本质清楚认识,可以解决上长期困扰实践部门的大量问题。
一.可以合理涵盖该类违法的具体表现。
定居的人民,确定的领土,政府,主权,是国家之所以成为国家的四个要素。国家的出入境制度,与四个要素均密切相关,在性质上必然是是国家主权事项,属于中央事权,国家行为。①各国莫不对此加以特殊规定。但是在操作层面上,其性质仍然属于行政许可,即“指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”②与其相对应,出入境证件则属于行政机关作出准予行政许可的决定,向申请人颁发的行政许可证件。
对于一切行政许可来说,都存在一下两种典型的违反许可制度的手段:
(一)未经许可擅自从事活动。
《行政许可法》第八十一条规定:“公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
未经许可擅自从事活动的一个特例是使用伪造、变造的证件从事活动。使用伪造、变造的证件在本质上就是未经许可擅自从事,但是更具有欺骗性。同时,依牵连理论该行为同时可能涉及伪造、变造国家机关证件或公文、印章。
(二)隐瞒欺骗贿赂取得许可。
申请人申请行政许可,本应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。但是在许可实施过程中,各种非法行为也同时大行其道。《行政许可法》对此有明文规定:隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告;以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
前述两类情形在偷越国(边)境实践中来看,都是大量存在的,但是却复杂的多。一项完整合法的出入境活动包含了合法四个要件,而违法行为的表现必然多样化。可以具体分为:
1. 未经出境许可的。凡是我国公民未持有护照,或者非法入境的外国人,以任何方式越境,都是未经出境许可出境。实践中,没有出境许可就不可能得到入境国的出境许可,在边防检查中也不可能通过,所以大多不经口岸和边防检查,而是从非口岸出境,或者从口岸合法交通工具夹带出境,可能同时缺乏四个要件。
2. 未经入境许可。我国境内公民,没有取得入境国许可出境的,或者我境外公民和境外外国人(无论是否持有当地的出境许可)未经我国入境许可,也是偷越国(边)境。该行为与第一种情形类似,缺乏的往往是四要件中的四个或者三个。值得指出的是,两国根据条约协定互免签证的,根据国际法效力等于或大于国内法的原则,是根据法律规定不许不许可的情形,属于特殊规定,应当排除其违法性。
3. 未从指定口岸出境。即使取得了出境许可和入境许可,但是不从口岸入境,也应当认定为是偷越国(边)境。凡是不经制定口岸的,必然不能经过边防检查。其往往同时缺乏两个要件。表现为护照上没有加盖验讫章。
4. 未经过边防检查。即使行为人持有护照、获得有效签证、但是其从口岸出境的时候没有经过边防检查,例如闯关,口岸合法交通工具夹带(理论上可能但较少出现),也属于偷越国(边)境。
偷越国(边)境中,值得指出的是:伪造和变造的证件(无论证件是我国证件还是外国证件),其实质为自始未经许可,属于“假行政行为”,产生自始未获得许可的法律后果,因此持用伪造、变造的出入境证件,显而易见属于偷越国(边)境。而 “以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”属于违法行为,但是其所取得的许可,在效力上是 “无效”或者“待撤销”的许可,也就是说,未经作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关宣告无效或者作出撤销许可的决定,应当推论该许可有效。①
行政许可法还规定:“行政机关应当建立健全监督制度,通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督责任。”出入境许可制度的另一个特点是实施许可的机关与监督机关不是同一机关,出入境许可机关是公安出入境机关,外交机关和海事机关,但许可后的监督职能,则主要由边防检查机关负担。如果不考虑现行法律,仅就法理来说,监督机关应当具有与许可实施机关相同的权限,可以撤销许可,进行行政处罚。
二.可以明确该行为的构成问题。
从理论角度看,合法出入境违法行为是一种多合行为。出入境许可制度其具体可以区分为出境许可和入境许可两种制度。两种许可结合实施,才能够构成完整意义上的出入境许可。而出境许可和入境许可,通常是分别根据出境国(地区)和入境国(地区)双方的法律分别实施的。因此偷越国(边)境行为在先天上就具有想象竞合的属性,实施偷越国(边)境的行为,除非入境国一方法律不认为此种行为违法,或者其目的地是公海、南北极等特殊地域,否则极有可能同时触犯两个以上国家(地区)的法律。因此国内法如何设置构成要件――指构成偷越国(边)境的必备要件,是认定该行为的前提条件。
以我国为例,对于违反我国出境许可的偷越国(边)境,构成要件如下:
(一) 行为主体。应当是一般主体,即具备责任能力的自然人,不论国籍、性别。违反出境许可,以本国人为主,但是,外国人违反我国出境许可的情形也完全可能存在,例如采用非法途径进入我国的外国人,不敢经过口岸入境回本国,又比如,外国人在中国实施了违法犯罪,从口岸出境可能被阻止,为了逃避惩罚,入境回本国。有的人认为:根据我国已签署的《联合国公民权利公约》,任何人都有回归本国的权利,因此中国公民不能成为入境偷越国(边)境行为的主体。①我们认为这种观点是不正确的,中国公民身在外国,入境也应经过入境许可,从口岸入境,接受边防检查。前述公约规定的“权利”,仅是限制了我国政府不予批准入境的权力,而不是赋予我国公民随意入境的权利。
在刑法中,特殊主体的偷越国(边)境构成其他犯罪。《刑法》第一百零九条规定“国家机关工作人员在履行公务期间擅离岗位,叛逃境外的”,构成叛逃罪;第四百三十条规定军人在履行公务期间擅离岗位,叛逃境外”的危害国家军事利益的,构成军人叛逃罪。偷越国(边)境行为被重罪吸收。另偷越入境的外国人,申请政治避难获我国政府批准,或者被认定为难民的,也应排除。
(二) 客体。如上所述,应当是我国法律所保护的,为了维护国家主权,依法建立的以出入境许可制度为核心的出入境管理秩序。
(三) 主观方面。应当是故意。因过失非法出入境(界)的,不应不应按偷越国(边)境,只能根据具体情形,按照其他非法出入境处理。
(四) 客观方面。客观方面,是指违法犯罪活动外在表现的诸客观事实,一般包括危害行为、行为的危害结果以及活动的时间、地点和方法等要素。
1.危害行为。偷越国(边)境活动必须实施了危害行为,且行为达到一定程度。仅有犯意的,不应实施处罚。
2.行为对象。偷越国(边)境活动的行为对象不是物质的行为对象。
3.行为的危害结果及其因果关系。危害结果指犯罪行为对客体已经造成的实际损害,因果关系则是危害行为与危害结果之间的相互联系、相互作用。偷越国(边)境违法犯罪一旦成立,我国正常的出入境秩序即被打乱,具有危害结果,且其因果关系无须证明。
但是,对于偷越国(边)境是否成功(即脱离我国过境,进入他国控制范围)经常在实践中经常引起混乱。那么是否成功在法律上有何意义?我们认为,是否成功不对偷越国(边)境的构成与否产生影响,但是也具有法律意义,即一旦行为人进入别国,就对入境国的出入境秩序产生了危害,该国对偷越国(边)境的违法犯罪就具有了管辖权,可依据其国内法进行惩处。①
4.时间地点。不是偷越国(边)境的要件。
5.情节。偷越国(边)境活动,情节严重才作为犯罪,追究刑事责任。根据司法解释:(一)在境外实施损害国家利益的行为的;(二)偷越国(边)境三次以上的;(三)拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的;(四)因偷越国(边)境被行政处罚后一年内又偷越国(边)境的;(五)有其他严重情节的,属于情节严重,构成犯罪。①
违反我国入境许可的与违反我国出境许可的偷越国境基本相同,但是应当指出:对于有的附加处罚,责任能力不重要,例如对外国籍无责任能力的精神病人,属于无责任年龄段的人等仍然可以实施限期离境。
在冒、骗领证件类中,情形比较特殊。行为人之所以冒、骗领证件,原因不外乎两个:
(一)行为人身份上属于出境国(所在国)法定不准出境人员,或者对于入境国属于不准入境人员的。
(二)如果暴露真实出入境目的,一般不会被入境国许可,如到入境国从事非法务工,非法居留,间谍活动等。
出于规避以上原因,达到出入境的目的,行为人可能采取隐瞒真实身份、真实目的,出具虚假文件,骗取许可。
其中的二种情形行为人一般在所在国(出境国)实施,骗取的是入境国的许可,但是,入境国要打击此类活动,困难很大。如果出境国法律对此类行为也设置为违法,不许可其出境,那么行为人这种行为就违反了所在国的法律,在所在国主权范围内,打击处理相对容易。因此国内法如何设置对此类行为有着关键性的影响。就我国现行法律看,认为此类行为是违反国内法的偷越国(边)境。但是近年来我国实践部门对此日益谨慎,对骗取国外签证的阻止出境、处罚打击转变为放行。②我们认为,今后我国立法有必要对持骗领签证出境的活动不再予以惩处。也可以本着国际法上平等互惠的原则做出规定:如果外国在其本国内打击骗领我国签证的,我国也可打击骗领该国签证的行为,反之则在国内法上去除该行为的违法性,可以不认为是偷越国(边)境。①
三.可以解释犯罪形态问题②。
对于偷越国边境的犯罪形态,即既遂、未遂、预备、中止等,公、检、法等有关办案机关的意见常常不一致,长期争执不休,尚无定论。有的认为偷越国(边)境罪的构成必须以成功的实施了偷越国(边)境的行为,即必须是实施了偷越国(边)境的行为,且成功的脱离了我国(边)境管理机关的控制,才能构成。而有的却认为,构成偷越国(边)境罪的客观要件中,并不一定要求成功的脱离主管机关的控制,只要其实施了偷越国(边)境的行为,无论成功与否,都构成组织他人偷越国(边)境罪,而且是犯罪的既遂。这一问题,目前法学理论界尚存在争论,又无具有法律效力的司法解释。③
首先必须明确:从违法犯罪形态的角度看,偷越(边)境性质上属于行为犯而不是结果犯、危险犯或者举动犯。所谓行为犯,指法定的违法犯罪行为的完成作为既遂的标志,其既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果,而是以行为完成为标志,但是这些行为又不是一经着手即告完成,而是按照法律的规定,这种行为要有一个实行过程,要达到一定程度才能视为行为的完成。这类犯罪在我国刑法中有相当数量,例如强奸罪,脱逃罪,诬陷罪,伪证罪,贩卖、运输毒品罪等等。④行为犯历来存在程度上的争议。⑤
实践中各种争论都是围绕既遂中的行为程度进行规定的。主要存在以下看法:
1. 以着手作为行为完成。如前述第二种看法既是认为:偷越国(边)境一经着手,即为既遂。在实践中,也得到有的司法部门的支持。①我们认为这种观点是错误的,它混淆了行为犯和举动犯的区别。所谓举动犯,亦称既时犯,是指按照法律规定,行为人一经左手犯罪实行行为即告犯罪完成并完全符合构成要件,从而构成既遂的犯罪。从犯罪构成性质上分析,举动犯大致包括两种情形,一种是原本为预备性质的犯罪;二是煽动教唆性质的犯罪。②虽然我国法律没有明确规定既遂的行为程度,但是一般偷越国(边)境的危害性显然不能和举动犯相提并论。因此这种看法显然是错误的。
2. 以偷越国界为既遂的标志。即前述第一种看法。我们认为,这种看法则混淆了行为犯和结果犯的区别。结果犯,是指必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。在偷越国(边)境中,行为人积极追求的是越界这种现实后果,越界结果出现,是当然的既遂。但是法律并未规定结果作为构成要件。而且在实践中,如果以越界为既遂要件,将使大量的偷越国(边)境的现实行为得不到惩处,不利于打击违法犯罪。因此,偷越国(边)境不需要结果,不是结果犯。
如前所述,偷越国(边)境是行为犯。这一观点无论是在刑事司法还是行政执法都具有实际意义,且两者的标准应当统一。因为刑事犯罪无非是在行为成立的构成要件的基础上加上“情节严重”;行政法上的偷越国(边)境既遂对于认定行为次数也具有特殊意义。那么,究竟偷越国(边)境行为达到什么程度为既遂?理论上鲜有论及。从实践中看,不同的偷越国(边)境方式有不同的行为特征。在有组织非口岸偷越国(边)境的方式里,比较有代表性的行为程度有一下几个:
1. 接受组织指令。
2. 集结指定地点。
3. 登上交通工具。
在无组织非口岸偷越国(边)境的方式里存在:
1. 到达地点。
2. 打探情况。
3. 联系工具。
4. 登上工具。
在口岸越境,主要是持用伪造、变造、骗领的证件类存在:
1. 骗领证件。
2. 到达口岸。
3. 蒙混检查。
我们认为:偷越国(边)境的客体是我国法律所保护的正常的出入境秩序,虽然法律将该违法犯罪规定为行为犯,但是,对于既遂问题,仍宜以形成对出入境秩序的扰乱为标准确定达到既遂的行为程度。按照合法出境的流程,无论实际出入境与否,通过边防检查之后出入境的法律行为完成,可见,边防检查事实上就成为法律拟制国(边)境。
研究正常出入境秩序对于如何看待非正常出入境的偷越国(边)境具有参考价值。持伪造、变造、骗领的证件出境的,一旦接受边防检查,企图蒙混过关,即使被检查人员阻止,其行为也已经完成,为既遂;正常出境一般来说通过边防检查之后方可登上交通工具,因此非口岸偷越国(边)境的,无论是否存在组织者,均可以将登上或者即将交通工具作为偷越国(边)境的既遂①;对于存在事实国界的地区,则只要行为人逃避过了担任国界警戒巡逻任务职能部门,即可认定为既遂,而不必以实际越界为标准;入境的偷越国(边)境与此略有不同,一般是先实际入境,经过边防检查后才算作法律上的入境,因此凡是不具有通过边防检查可能性的事实入境行为,一律是偷越国(边)境既遂。
①《关于完善我国非法移民刑事追究制度的思考》,作者:天津出入境边防检查总站田源、谷海军。
②《论偷越国(边)境行为处罚的完善》,作者:天津出入境边防检查总站塘沽检查站,陈安宏。
③《中华人民共和国刑法精解》,主编曹子丹、侯国云,中国政法大学出版社1997年3月第一版。
①《边境管理学》,公安部政治部编,警官教育出版社,1999年8月第一版。
②《对偷越国(边)境行为的法律分析和几点立法设想》,作者:上海出入境边防检查总站办公室;黄锦达、沈一波。
③ 《中国刑法论》(杨敦先,杨春洗主编,北京大学出版社2001年1月第二版重排本)认为“所谓国境是指我国与相邻外国的国界,所谓边境是我国内地与香港、澳门、台湾地区的交界。”这是一种典型的错误认识,不仅不区别国境制度和国境,连什么是国界与国境也没弄清楚。
④香港、澳门特别行政区已经处于我国宪法下的“一国两制”构架下,属于我国领土,因此有的学者认为不应当再适用国际法的称呼,而应当采用“区界”的说法。本文暂从惯例,仍称为边界。
⑤《国际法》,王铁崖主编,法律出版社1995年8月第一版。
①这里仅就有关人员出入境制度进行说明,货物出入境、海关与卫生检疫制度等不是本文的研究对象。
②我国台湾地区在其所谓的《国家安全法施行细则》中第二章规定了入出境许可,其第二条规定“人民入出境,应向内政部警政署入出境管理局(以下简称境管局)申请许可,凭入出境许可及护照入出境。”
③1985年11月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过,1985年11月22日中华人民共和国主席令第三十二号公布,自1986年2月1日起施行。
④1995年11月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过,1985年11月22日中华人民共和国主席令第三十一号公布 自1986年2月1日起施行。
①《中华人民共和国出境入境边防检查条例》,国务院令第182号,1995年7月6日国务院第34次常务会议通过,自1995年9月1日起施行。
②应该看到,边界安全的警戒巡逻制度、船舶监护制度等也应属于上述制度派生的国(边)境管理制度。
③在违反出入境法规行为的属性上,存在不同的立法例,如《越南社会主义共和国刑法》把该类行为规定在第一章第二节其他危害国家安全的行为。该法第八十九条:“非法出入境或非法滞留国外罪。1.非法出入境或非法滞留国外的,处以警告、1年以下监外改造或3个月以上2年以下有期徒刑。2.本条不适用于申请到越南社会主义共和国政治避难的外国人。”《越南社会主义共和国外国人入境、出境、往返、居留法》第二十条“越南组织、外国组织在越南违反有关外国人在越南入境、出境、过境、借道越南、居留、往返,活动的规定时,就按越南有关行政违法处罚的法律规定给予行政处罚。为入境、出境越南欺诈、伪造证件的人;非法往返、居留或违反越南关于入境、出境、过境、借道越南和在越南往返、居留的法律的其他规定的人,则视其程度给予行政处罚或追究刑事责任;如果造成损害则要求赔偿。”台湾地区所谓《国家安全法》亦定之为危害国家安全:第六条(违反入出境限制之处罚)规定“违反第三条第一项规定款经许可入出境者,处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币九万元以下罚金。”
①例如《德意志联邦基本法》第七十三条(专有立法权,项目)规定对下列事项,联邦有专有立法权:······2.联邦的国籍。3.迁徙自由、护照、入境、出境以及引渡。
②《中华人民共和国行政许可法》,2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过,2003年8月27日中华人民共和国主席令第七号公布,自2004年7月1日起施行。我国《行政许可法》规定的基本原则,有些并不适合出入境许可。例如外国人申请我国入境许可,存在主体冲突;按照国际惯例进行出入境许可的收费,与现行立法也不符。这些都需要在出入境立法中以特别行政许可法的形式加以规定,但是并非从根本上排除其许可属性。
① 实践中曾做出不一致判决。最高人民法院1997年3月25日选编的上海市黄浦区人民法院汪瑾为他人提供伪造的出入境证件案,认为,被告人汪瑾在承包上海外经国际劳务公司闸北分公司期间,明知异地办理出境证件是非法的,还将曹菁、薛蓉敏、赵伟琦、陈莉丽等4人材料交给广州市某旅行社李某某办理。之后,被告人汪瑾从李某某处取得护照,该护照虽经公安机关出具,形式上看似合法,但由于是非法手段取得,其所载写的内容是虚假的,因此,该证件不能正确地反映申请人的情况,仍系非法伪造的出入境证件。我们认为该判例即存在对行政许可及许可证件的错误认识,也是对行政行为公定力的误读。
①《对偷越国(边)境行为的法律分析和几点立法设想》,作者:上海出入境边防检查总站办公室;黄锦达、沈一波。
① 最高人民法院1997年7月8日选编的福建省厦门市思明区人民法院蔡长丰运送他人偷越边境案中,1997年1月15日,被告人蔡长丰在厦门黄厝海边沙滩上认识了从外地来厦的四川人王勇(另案处理),王即主动请蔡吃喝至结交朋友,王还两次随蔡的渔船出海,观察金门地形。2月2日凌晨3点半,王以送两台电脑显示器和到金门发财之后给蔡寄钱为条件,由蔡驾船从黄厝海边偷渡到小金门,两人上岸后即被国民党哨兵发现扣留,后被台湾当局监禁两个月,于4月16日由台湾红十字组织遣返回厦。其评析部分认为:目前,两岸尚未统一,祖国大陆对台湾法院的判决持不承认的态度。在这种情况下,蔡长丰在台湾被以“危害国家安全罪”判刑,这一罪名又涉及到国家主权问题,因此,承认其判决就等于承认两个国家实体的存在,这与我们始终坚持的“一国两制”的对台大政方针是相违背的。故在不承认其判决的前提下,厦门市思明区人民法院对蔡长丰运送他人偷越边境侵犯了我国边境管理的秩序的行为进行审判,并不构成“一事两罚”。但是这只是个特例,如果其目的地为日本或者韩国,结果可能是我国承认其判决,根据刑法有关规则处理。
①《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》,2002年1月28日最高人民法院审判委员会第1209次会议通过,自2002年2月6日起施行。
②“偷越国(边)境”在实践按照情节严重为标准,区分为行政意义上偷越国(边)境违法行为和刑事意义上偷越国(边)境罪。二者是不完全相同的,构成犯罪必须法定的“情节严重”。为了简化表述起见,下文主要对于偷越国(边)境罪进行论述,但是我们认为所得结论可以推及行政意义的违法行为。有的学者(如台湾国立海洋警察学院教授,德国慕尼黑大学法学博士俞建民)认为,我国刑法致力于打击组织、运送他人偷越国(边)境的犯罪,而且已经将偷越国(边)境行为除罪化,即原则上不认为是犯罪而给予行政处理。
①不认为该行为是偷越国(边)境也产生一个问题:《刑法》第三百一十九条规定:“以劳务输出、经贸往来或者其他名义,弄虚作假,骗取护照、签证等出境证件,为组织他人偷越国(边)境使用的,处三年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”由此可见,使用骗取护照、签证等出境证件出境,我国刑法认为是偷越国(边)境的一种手段。如果该行为不再认为是偷越(边)境行为,则本罪就不能定性,因为该罪与偷越(边)境是互相依存的罪名。该罪还具有自己的特征即犯罪对象仅包括出境证件,而不包括入境证件,其打击的仅仅包括犯罪人将证件提供给我境内人员,用于出境。如果将证件提供给境外人员用于境外人员入境,恐怕只能按照提供伪造变造出入境证件罪处理。
②参见公安部有关批复。
③《关于完善我国非法移民刑事追究制度的思考》,作者:天津出入境边防检查总站田源、谷海军。
④《刑法总论问题研究》,赵秉志著,中国法制出版社1996年7月北京第一版。
⑤ 如强奸罪,存在“接触说”“插入说”“射精说”。有的学者认为使用“过程犯”一词更为精确。
① 烟台市芝罘区人民法院曾在法律文书中如此判决。
② 《刑法总论问题研究》,赵秉志著,中国法制出版社1996年7月北京第一版。以上犯罪的特征是行为性质严重,一般存在于危害国家安全的犯罪中。
①在法律上,交通工具的国籍具有法律意义,是国籍国的拟制领土。但是偷越国(边)境重的交通工具。则不必考虑其国籍。只要该交通工具确定会出境,即可认定既遂。
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