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湖南自考经济法学毕业论文:浅谈证当防卫的认定

2017-06-01 09:59:10
来源:湖南自考生网

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浅谈证当防卫的认定

 

【摘要】

    正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度,是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。本文将通过对正当防卫的概念及其认定要件等法律问题进行分析,并阐述在刑事案件中对正当防卫权具体认定问题。

 

【关键词】: 正当防卫 认定  

 

一、什么是正当防卫

正当防卫在我国刑法中的规定有两种:一是刑法中第20条第一款规定的一般正当防卫,二是刑法第20条第三款特殊正当防卫。

刑法第20条第一款:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

刑法第20条第三款:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

二、构成正当防卫的五个要件

    一是必须存在现实的不法侵害。若是不存在,则成立假想防卫,假想防卫不属于正当防卫。

例子1:甲与妻子乙在岳父家过年,乙的前夫丙喝的醉醺醺的不请自来,为了避免发生正面冲突,甲与乙在卧室回避,不料丙却持刀进入卧室,双方没说两句便起了冲突,妻子乙为了保护甲被丙砍成轻伤,甲夺过丙的刀后向对方连刺了几刀,才挣脱出来,后来甲也拨打急救电话丙最终不治身亡。

在这个案件中,甲与乙都面临着现实紧迫的不法侵害,丙拿着凶器行凶的行为很显然危及到了甲与乙的生命安全,而且侵害并没有停止,甲也是在用力刺了对方几刀后才挣脱出来,并没有超过必要限度,否则死亡的就是甲,所以甲成立正当防卫。

二是,不法侵害正在进行。若防卫侵害已经结束,则会造成防卫过当或故意犯罪。

例子2:甲坐在公交车上,因自己的钱包被偷窃过很多次,一向对小偷深恶痛绝,某日甲在发现有小偷在偷他钱包,于是甲一转身就把小偷的手砍伤了。

在这个案例中,小偷作为不法侵害人,在偷甲的钱包时被砍伤,证明此侵害并未结束,而甲的行为是为了保护自己的财产免受不法侵害人的不法侵害,因此也成立正当防卫。

三是,具有防卫意识。

防卫意识是防卫意志和防卫认识的统一,若是引用例子2,但结果变成小偷被砍死的话,对于甲的行为就会构成防卫过当。而不是故意犯罪,因为在正当防卫中,很容易将防卫人防卫意图的认定会因为携带凶器进行干扰,尤其是给对方造成严重伤亡的时候。随身携带凶器并不足以表明防卫人的主观意图。防卫意图的体现,不是带有凶器与否,而是其凶器的动用,不同的情形反映了行为人不同的主观心理动态。因此,不能因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利。

四是,针对不法侵害人本人。

五是,没有超过必要限度造成的重大损失。

例子3:甲得知前妻与乙结婚后十分生气,于是总是隔三差五的跑去乙家谩骂,并扬言多次要杀掉乙全家,乙一直提心吊胆,担心甲果真会有一天来杀掉自己。一次,甲又来乙甲谩骂,又说要杀掉乙全家,病拿着事先准备好的水果刀就朝乙砍去,乙为了躲避,拼命反抗,在挣脱过程中,刀不小心刺入甲的身体,在甲已无力追杀后,乙拿着刀刺向甲的心脏,最终却导致甲被乙杀死。

在这案件中,甲作为防卫挑拨人,乙为了躲避甲的追杀,而不小心将刀刺入甲的身体,若乙的行为就此停止,则可以判定乙成立正当防卫,但是案件发展到后来,乙在甲已经处于无力追杀的阶段后,还将刀刺入甲的身体,并最终导致其死亡的案件来说,这个就已经是防卫过当了。按照刑法第20条第二款:正当防卫超过必要限度,造成重大损害的,应付刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

在我国的司法实践中,只要正当防卫出现了死亡结果,被告人则免不了被判刑。法官普遍认为,如果在案件中已经出现了死亡结果的情况下,还判被告人无罪,会引起死者家属的上访,闹访。如果上述例子乙是为了挣脱出来,保住自己的性命,才不得已刺死甲,则甲完全就属于正当防卫。

自古以来,就有个说法:想要官司赢,就得死个人。不法侵害人被防卫人打死以后,侵害人的家属就会觉得他们是受害者;防卫人一看自己的防卫行为呆滞了侵害人的死亡,也会觉得理亏,只要能判的轻一点,认定为防卫过当也没关系。法律就被这种传统观念给扭曲了。

三、不属于正当防卫的几种情形

(一)假想防卫

假想防卫是指行为人由于主观认识上的错误,误认为有不法侵害的存在,实施防卫行为结果造成损害的行为。

例子4:甲乙两个是仇人,乙曾经扬言如果再碰见甲就要取他性命,某天乙经过甲家门口的大路上,刚好肩上扛着一把锄头,甲以为乙要来杀他,并迅速的从小路后方绕过去,拿起一块板砖把甲拍死了。

在这个案件中,甲明显的属于假想防卫,他误以为乙要来杀他,并采取了先下手为强的策略。但是乙只是恰好经过,并没有直接冲到甲的家里去,所以并不存在现实紧迫的不法侵害,仅仅只是甲以为乙要取他性命而已。对于这起案件的假想防卫,甲成立故意杀人罪的。

假想防卫是对事实的认识错误导致的,所以按照事实认识作物的原则进行处理,它可以分为三种情形:一是如果认定对来伤害自己,而采取先下手为强的态度,则会构成故意犯罪,若是跟对方并不认识,单单从判断对方的气势汹汹的表现来看,则可能会成立过失犯罪或者意外事件,需要具体案件具体分析。

    (二)防卫不适时

    防卫不适时是在侵害尚未开始或者已经结束进行的防卫,它分为事先防卫和事后防卫, 事先防卫如上述例4所言,在乙尚未侵害甲时,甲就已经着手实施侵害,则势必要负刑事责任。事后防卫如上述例3所言,在甲已经无力侵害乙,停止了对乙的侵害的时,若乙当时也停止对甲的反击,事后过了几天,乙再跑去甲家,对甲痛打一顿,这便属于事后防卫。事后防卫已经脱离了正当防卫的范畴,所以甲再次的行动,只能被评价为故意犯罪。

(三)针对第三人

正当防卫只能针对不法侵害人本人,不能针对没有实施侵害的第三者。因为正当防卫是不法侵害人本人实施的,若针对第三人实施,则会形成新的侵害,性质也起了变化。

对于针对第三人实施的侵害,应根据不同的情况进行处理,所以防卫是故意针对第三人的,应该按照故意的情况来处理,但若是因为认识错误,以为第三人也要来侵害自己,则构成假想防卫,按照假想防卫的情形来处理。

(四)为保护非法利益,抗拒执法人员

5:甲自己在家门口建造了一栋违章建筑,后来经群众举报,相关执法人员通过一定行政程序,来到现场命令施工人员将违章建筑拆除,遭到甲的激烈反抗,执法人员在于甲的争执中,被甲打成重伤。

在这个案件中,甲为了保护自己的非法利益,与执法人员引起激烈冲突,并将执法人员打成重伤,甲构成妨碍公务罪和故意伤害罪。这远远不属于正当防卫的范围,我国刑法第20条第一款就有明确表述,为了保护国家、公共、自己或者他人生命、财产和其他的合法权益免受不法侵害,由此造成不法侵害人的损伤,不承担刑事责任。

(五)防卫过当

防卫过当就是超过了防卫的必要限度,在我国司法实践中,通常不太好认定。

6:妇女甲在夜晚回家途中,遭到一男子乙的尾随,由于心慌在途中走路被绊倒,乙紧接着冲上去将甲拖进小树林准备实施奸淫行为,在把甲压在身下后,乙拼命反抗,在混乱中乙从包里摸到一根簪子,于是拿起簪子朝甲刺过去,甲被刺伤后,对乙的控制慢慢的放松了,但是并没有马上停止,乙极力的挣脱时继续朝甲刺了几刀,以至于在慌乱的挣脱后,还朝甲刺了几刀,法医鉴定结果,表明在刺的几刀中,有一刀刺中了要害,但并不能证明乙处在什么阶段刺的一刀导致甲的最终死亡。

案件的判定结果在不同法官看来,肯定会判出不同的结果。在我看来,这个案件完全成立防卫,考虑到一般妇女经历此案件的心理状态来看,她们是非常惊恐和慌乱的,在挣脱犯罪嫌疑人的不法侵害时,她们不可能做到能从容面对,而不法侵害也一直在继续,并没有停止,她们的行为就是为了保护自己,否则就沦为了不法分子手里的猎物,身心也将遭受到极大的伤害,难以痊愈。

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