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浅谈证当防卫的认定

【摘要】

    正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度,是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。本文将通过对正当防卫的概念及其认定要件等法律问题进行分析,并阐述在刑事案件中对正当防卫权具体认定问题。

【关键词】： 正当防卫 认定  

一、什么是正当防卫

正当防卫在我国刑法中的规定有两种：一是刑法中第20条第一款规定的一般正当防卫，二是刑法第20条第三款特殊正当防卫。

刑法第20条第一款：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

刑法第20条第三款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

二、构成正当防卫的五个要件

    一是必须存在现实的不法侵害。若是不存在，则成立假想防卫，假想防卫不属于正当防卫。

例子1：甲与妻子乙在岳父家过年，乙的前夫丙喝的醉醺醺的不请自来，为了避免发生正面冲突，甲与乙在卧室回避，不料丙却持刀进入卧室，双方没说两句便起了冲突，妻子乙为了保护甲被丙砍成轻伤，甲夺过丙的刀后向对方连刺了几刀，才挣脱出来，后来甲也拨打急救电话，丙最终不治身亡。

在这个案件中，甲与乙都面临着现实紧迫的不法侵害，丙拿着凶器行凶的行为很显然危及到了甲与乙的生命安全，而且侵害并没有停止，甲也是在用力刺了对方几刀后才挣脱出来，并没有超过必要限度，否则死亡的就是甲，所以甲成立正当防卫。

二是，不法侵害正在进行。若防卫侵害已经结束，则会造成防卫过当或故意犯罪。

例子2：甲坐在公交车上，因自己的钱包被偷窃过很多次，一向对小偷深恶痛绝，某日甲在发现有小偷在偷他钱包，于是甲一转身就把小偷的手砍伤了。

在这个案例中，小偷作为不法侵害人，在偷甲的钱包时被砍伤，证明此侵害并未结束，而甲的行为是为了保护自己的财产免受不法侵害人的不法侵害，因此也成立正当防卫。

三是，具有防卫意识。

防卫意识是防卫意志和防卫认识的统一，若是引用例子2，但结果变成小偷被砍死的话，对于甲的行为就会构成防卫过当。而不是故意犯罪，因为在正当防卫中，很容易将防卫人防卫意图的认定会因为携带凶器进行干扰，尤其是给对方造成严重伤亡的时候。随身携带凶器并不足以表明防卫人的主观意图。防卫意图的体现，不是带有凶器与否，而是其凶器的动用，不同的情形反映了行为人不同的主观心理动态。因此，不能因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利。

四是，针对不法侵害人本人。

五是，没有超过必要限度造成的重大损失。

例子3：甲得知前妻与乙结婚后十分生气，于是总是隔三差五的跑去乙家谩骂，并扬言多次要杀掉乙全家，乙一直提心吊胆，担心甲果真会有一天来杀掉自己。一次，甲又来乙甲谩骂，又说要杀掉乙全家，病拿着事先准备好的水果刀就朝乙砍去，乙为了躲避，拼命反抗，在挣脱过程中，刀不小心刺入甲的身体，在甲已无力追杀后，乙拿着刀刺向甲的心脏，最终却导致甲被乙杀死。

在这案件中，甲作为防卫挑拨人，乙为了躲避甲的追杀，而不小心将刀刺入甲的身体，若乙的行为就此停止，则可以判定乙成立正当防卫，但是案件发展到后来，乙在甲已经处于无力追杀的阶段后，还将刀刺入甲的身体，并最终导致其死亡的案件来说，这个就已经是防卫过当了。按照刑法第20条第二款：正当防卫超过必要限度，造成重大损害的，应付刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

在我国的司法实践中，只要正当防卫出现了死亡结果，被告人则免不了被判刑。法官普遍认为，如果在案件中已经出现了死亡结果的情况下，还判被告人无罪，会引起死者家属的上访，闹访。如果上述例子乙是为了挣脱出来，保住自己的性命，才不得已刺死甲，则甲完全就属于正当防卫。

自古以来，就有个说法：想要官司赢，就得死个人。不法侵害人被防卫人打死以后，侵害人的家属就会觉得他们是受害者；防卫人一看自己的防卫行为呆滞了侵害人的死亡，也会觉得理亏，只要能判的轻一点，认定为防卫过当也没关系。法律就被这种传统观念给扭曲了。

三、不属于正当防卫的几种情形

（一）假想防卫

假想防卫是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。

例子4：甲乙两个是仇人，乙曾经扬言如果再碰见甲就要取他性命，某天乙经过甲家门口的大路上，刚好肩上扛着一把锄头，甲以为乙要来杀他，并迅速的从小路后方绕过去，拿起一块板砖把甲拍死了。

在这个案件中，甲明显的属于假想防卫，他误以为乙要来杀他，并采取了先下手为强的策略。但是乙只是恰好经过，并没有直接冲到甲的家里去，所以并不存在现实紧迫的不法侵害，仅仅只是甲以为乙要取他性命而已。对于这起案件的假想防卫，甲成立故意杀人罪的。

假想防卫是对事实的认识错误导致的，所以按照事实认识作物的原则进行处理，它可以分为三种情形：一是如果认定对来伤害自己，而采取先下手为强的态度，则会构成故意犯罪，若是跟对方并不认识，单单从判断对方的气势汹汹的表现来看，则可能会成立过失犯罪或者意外事件，需要具体案件具体分析。

    （二）防卫不适时

    防卫不适时是在侵害尚未开始或者已经结束进行的防卫，它分为事先防卫和事后防卫， 事先防卫如上述例4所言，在乙尚未侵害甲时，甲就已经着手实施侵害，则势必要负刑事责任。事后防卫如上述例3所言，在甲已经无力侵害乙，停止了对乙的侵害的时，若乙当时也停止对甲的反击，事后过了几天，乙再跑去甲家，对甲痛打一顿，这便属于事后防卫。事后防卫已经脱离了正当防卫的范畴，所以甲再次的行动，只能被评价为故意犯罪。

（三）针对第三人

正当防卫只能针对不法侵害人本人，不能针对没有实施侵害的第三者。因为正当防卫是不法侵害人本人实施的，若针对第三人实施，则会形成新的侵害，性质也起了变化。

对于针对第三人实施的侵害，应根据不同的情况进行处理，所以防卫是故意针对第三人的，应该按照故意的情况来处理，但若是因为认识错误，以为第三人也要来侵害自己，则构成假想防卫，按照假想防卫的情形来处理。

（四）为保护非法利益，抗拒执法人员

例5：甲自己在家门口建造了一栋违章建筑，后来经群众举报，相关执法人员通过一定行政程序，来到现场命令施工人员将违章建筑拆除，遭到甲的激烈反抗，执法人员在于甲的争执中，被甲打成重伤。

在这个案件中，甲为了保护自己的非法利益，与执法人员引起激烈冲突，并将执法人员打成重伤，甲构成妨碍公务罪和故意伤害罪。这远远不属于正当防卫的范围，我国刑法第20条第一款就有明确表述，为了保护国家、公共、自己或者他人生命、财产和其他的合法权益免受不法侵害，由此造成不法侵害人的损伤，不承担刑事责任。

（五）防卫过当

防卫过当就是超过了防卫的必要限度，在我国司法实践中，通常不太好认定。

例6：妇女甲在夜晚回家途中，遭到一男子乙的尾随，由于心慌在途中走路被绊倒，乙紧接着冲上去将甲拖进小树林准备实施奸淫行为，在把甲压在身下后，乙拼命反抗，在混乱中乙从包里摸到一根簪子，于是拿起簪子朝甲刺过去，甲被刺伤后，对乙的控制慢慢的放松了，但是并没有马上停止，乙极力的挣脱时继续朝甲刺了几刀，以至于在慌乱的挣脱后，还朝甲刺了几刀，法医鉴定结果，表明在刺的几刀中，有一刀刺中了要害，但并不能证明乙处在什么阶段刺的一刀导致甲的最终死亡。

案件的判定结果在不同法官看来，肯定会判出不同的结果。在我看来，这个案件完全成立防卫，考虑到一般妇女经历此案件的心理状态来看，她们是非常惊恐和慌乱的，在挣脱犯罪嫌疑人的不法侵害时，她们不可能做到能从容面对，而不法侵害也一直在继续，并没有停止，她们的行为就是为了保护自己，否则就沦为了不法分子手里的猎物，身心也将遭受到极大的伤害，难以痊愈。