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湖南自考法学类毕业论文:探讨国际商法发展过程中体现的引领价值

2018-11-08 10:27:47
来源:湖南自考

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探讨国际商法发展过程中体现的引领价值

  摘要:“一般法律原则”自从诞生之日起, 其概念的界定、性质、构成和地位等问题从来没有停止过争论。一般法律原则作为国际商法 (现代商人法) 的重要源头之一, 在国际经济关系调整和仲裁等领域发挥了重大作用, 其对国际商法的诞生起到过特殊的作用, 而且在国际商法发展过程中体现出引领价值。

 

  关键词:国际商法; 一般法律原则; 价值;

 

  一、引言

 

  1945年作为《联合国宪章》组成部分《国际法院规约》第三十八提出“一般法律原则”是国际法的三条主要法律渊源之一, 该法条界定一般法律原则与国际条约、国际习惯并列为国际法的三大渊源。这是“一般法律原则”第一次出现在国际法的视野中, 《国际法院规约》历经修改, 但该条款一直在第三十八之中, 这被认为是“一般法律原则”的源头。“一般法律原则”自从诞生之日起, 其概念的界定、性质、构成和地位等问题从来没有停止过争论。众多的国际法学者虽然经常使用“一般法律原则”, 但权威的、统一的认识到今天仍然没有形成, 不同的学者提出了不同的观点 (见表) 。

 

  1945年之后, “一般法律原则”在国际公法领域的争论不休, 但在国际商事法律中的实践中受到了充分重视, 其在国际商法领域仲裁中发挥了重要作用。20世纪后期, 随着经济全球化的推进, 国际政治和理论界发生了大的变革, 传统国际法律秩序的重新思考被提上议事日程。尤其在国际商事法律关系中, “一般法律原则”在国际商法中的价值和地位被重新认识, 为了突破国内法律制度的桎梏, “一般法律原则”成为国际商业理性基础上的自发认同的一般原则。

 

  20世纪70年以来的经济全球化现象带来国际法视野新变化, 一般法律原则在石油协议、商业企业和资源分配等国际商事法律体系方面显得价值非凡。一些国内法的规则如合同赔偿等被合适地应用到国际法范畴, 这些规则当然包括一般原则, 这些原则逐渐成为很多国家接受并实践的一般法律原则。

 

  二、一般法律原则涵义

 

  国际商事法律中的一般法律原则不能背离国际公法中的“一般法律原则”, 而且该条款正是《国际法院规约》的条款, 当然研究国际商法一般法律原则必须从“法律原则”入手, 厘清“法律原则”与“一般法律原则”的关系。关于法律原则的界定, 不同学者从不同理论视角进行过阐释, 不论从哪一个角度, 学者们都普遍承认法律原则是“基础”、“准则”或“指导思想”, 具有本源性的价值地位。法律原则具有稳定性、确定性的特征, 这种特征也具有调整性, 因为它本身就受多种社会因素的共同制约。

 

  虽然关于法律原则, 国际法学界没有大的争论, 但法学者对于一般法律原则的理解却产生了较大的分歧, 它是国内法已存的法律还是国际法既存的法律, 而且不论在国际法院还是国际仲裁法庭的法律实践中都没有明确指出一般法律援助的存在范围。从司法角度来看, 一般法律原则作为国际法院审判或者作为国际仲裁裁判时, 其作为在国际条约和国际惯例没有适用条款时, 作为指导国际法院审判和国际仲裁裁判的基本法理或普遍原则。总结国际法学界对于“一般法律原则”的认识, 主要有三种阐释:一是“一般法律原则”是国际法中特有的原则, 其主要来源于各国法律中的一般原则;二是“一般法律原则”仅包括国家法的原则, 即有一般法律意识构成的;三是“一般法律原则”只包括各国法律系统中共通 (无重大差异化理解) 的原则。

 

  三、一般法律原则在国际商法中的价值

 

  国际法学界公认, 一般法律原则是国际商事法律的主要渊源之一, 而且特定条件下, 一般法律原则可以成为审判或裁决的主要依据。国际商法是以西方法律为主建构的, 其可以追溯到欧洲中世纪的相关商人法, 这些法律随着国际贸易的发展被纳入到主权国家的国内法之中。而且在英美等国家的判例法则之下, 一般法律原则在国际商法中通过法院的个案成为类似适用的依据;既使是在大陆法系的成文法体系中, “一般法律原则”被列入商法总则之中, 起到指导下位法法律条款适用的作用。

 

  随着跨国公司的全球化和国际贸易的一体化, 国际商业交往形成了大量的成文规约或不成文的惯例, 而且在不断完善之中, 但是遇到新情况总是发现漏洞还是存在的。《国际法院规约》规定的“一般法律原则”是国际法的渊源之一, 但在法律适用上很少应用。尽管如此, 我们不能作出“一般法律原则作为现代商人法的渊源”是无关紧要的判断。现代商人法与国际法、国际经济法和国际私法都有明显的差别, 其在调整对象、法律性质、规范内容等方面都有较为明显的差异。

 

  一般法律原则对于国际商法的的应用范围具有非常重要的意义。现代商人法与国际法有所不同, 其主要调整的是具有跨国关系和性质的商事法律条款。因为“一般法律原则”所具有的灵活特性, 所以在调整和适用国际法统一法律规范无法应用时, 这时候一般法律原则就显得十分重要、不可或缺, 调适世界各个国家之间的法律分歧和差异需要一般法律原则的存在。历数一般法律原则在现代商人法、国际商法中的地位, 但我们不能否认其存在缺陷, 这种缺陷对应着一般法律原则的灵活性特征, 正是因为灵活所以其在实践中难以掌握使其显现明显的不确定性, 总之, 一般法律原则作为国际商法 (现代商人法) 的重要源头之一, 在国际经济关系调整和仲裁等领域发挥了重大作用, 其对国际商法的诞生起到过特殊的作用, 而且在国际商法发展过程中体现出引领价值。

 

  四、一般法律原则与国际商事惯例之间关系

 

  除了一般法律原则是现代商人法的渊源之外, 国际商事惯例也被认可为现代商人法的渊源。国际商事惯例是在历史上随着国际商业实践发展起来的, 其具有实体法的性质, 而且逐渐成为国际贸易实践中的规则。一般法律原则与国际商事惯例之间有着明显的区别, 也有着紧密的联系。

 

  1. 一般法律原则与国际商事惯例之间的差异

 

  二者之间的肇始不同。一般法律原则在国际经济交换体系中并不是自发形成的, 其主要来源于各个国家的国内法, 其产生与发生作用, 既有立法者或司法者的选择, 也存在于法律基础的“总则”之中。而且, 一般法律原则在内容上没有明确性, 其不能列入国际商事惯例的范畴, 其具有自然法的特征。国际商事惯例是在国际贸易和经济交换等商事实践中自发形成的“规则”, 其具有商业性的明显特征, 因为其在相对专业的范畴产生和运行, 所以不可避免的具有专业性, 因为其有明确的调适范围即国际商事实践, 所以国际商事惯例还具有明显的规范性, 其具有明显的实践性和实证性因素。

 

  二者之间的适用方式不同。因为一般法律原则内容具有不确定性特征, 所以在实践中其主要作为补充适用规则使用;法律从来也不仅仅是法律问题, 国际商事关系必然涉及国家关系, 发展中国家普遍认为一般法律原则作为准据法则, 可能会损坏其立法主权, 所以一般法律原则在国际商事裁判或仲裁实践中单独应用的案例极少。当然这与其设立之初的意义相符, 就是在国际条约或国际习惯缺失的背景下适用。在国际贸易等商事实践中, 国际商事管理允许当事人自由选择国际贸易管理, 一旦选择就具有法律的约束力, 这种选择之后的国际商事惯例就可以独立使用解决国际商事纠纷, 这是国际商事惯例专业性的需要, 可以实现国际经济发展重视效率性的需求。

 

  二者之间的内容明确性不同。一般法律原则主要是原则性、模糊性的条款, 其不具备国际商事惯例所需要的明确性, 所以一般法律原则在适用时, 需要相关法官 (仲裁庭官员) 进行推理和解释, 正是因为其模糊性, 所以保持了实质的稳定性, 这使一般法律原则得以保持生命力久长。恰恰相反, 国际商事惯例如果模糊就不能直接应用, 背离了商业效率的要求, 所以就不能构成国际商事惯例, 国际商事惯例主要调适国际贸易等专业商业领域, 所以商业属性特征明确, 所以客观上也要求国际商事惯例必须具备内容明确性。

 

  2. 一般法律原则与国际商事惯例之间的联系

 

  国际商事惯例的范畴更宽广, 所以一般法律原则可以成为国际商事惯例的内容, 尤其是国际商事关系中的普遍惯例可以成为实质性的一般法律原则。当然, 在国际商法范畴内, 一般法律原则与国际商事惯例是两个不同的概念, 其区别又有联系, 其相互影响又各自发挥作用, 两者共同构成解决国际商事纠纷的重要法律依据。

 

  五、国际商法中的一般法律原则的发展

 

  1994年国际统一私法协会 (UNIDROIT) 通过了《国际商事合同通则》, 2004年修订了第二版, 其对于确定一般法律原则具有重要价值。如前文所述, “一般法律原则”是公认的国际商事法律的源头, 具有重要的补位作用, 但又因为其不确定性成为国际商事关系调适的巨大瓶颈。《国际商事合同通则》出现之后, 一般法律原则的不确定性 (模糊性) 得到了改观, 进一步明确了其内涵和外延, 法官 (仲裁员) 有了更加明确的参考依据, 降低了不确定性, 大大提高了适用率。

 

  随着经济的全球化的进程, 法律趋同化至少各国国内私法能够对话和协调, 这样趋同化和一体化会促使一般法律原则的模糊和争议更容易被搁置, 《国际商事合同通则》也进一步明确了国际商事关系双方的权利义务。《国际商事合同通则》从最大范围的程度对一般法律原则进行了阐述和补充, 消除了某些歧义, 使得国际商事纠纷有了更加明确的调适依据。一般法律原则借助《国际商事合同通则》保证了法律的原则性, 体现了法条的灵活性, 降低了自身的不确定性 (模糊性) , 这对一般法律原则的适用是一个较大的提升。

 

  六、结语

 

  经济的全球化和一体化, 对国际商法的需求在增加, 跨国企业和国际商人们期盼一部能够和国内法一样普适、可理解、好应用的规则。而在现实中, 由于法律、政治、经济等传统文化的差异, 这阻碍了国际商事活动的开展, 背离了经济全球化的趋势。由于一般法律原则的不确定性, 这限制了一般法律原则的应用范围;但无论如何, 一般法律原则作为国际商法的源头之一, 对于国际商事法律的完善和应用有重要的作用, 现在一般法律原则成为开拓国际商法新领域的选择, 虽然这一原则在国际公法中难以发挥重大作用, 一般法律原则会在国际商法领域开拓一个全新的空间。

 

  参考文献

  [1]陈安.论适用国际惯例与有法必依的统一[J].中国社会科, 1994 (4) :7-89.

  [2]黄进, 胡永庆.现代商人法论-历史和趋势[J].法学研究, 1997 (2) :146-160.

  [3]左海聪.国际商事条约和国际商事惯例的特点及相互关系[J].法学, 2007 (4) :97-100.

[4]刘丽.论国际商法的一般法律原则及其适用[D].2011武汉大学博士学位.

 

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